La rápida difusión y el gran interés en el mundo de la informática, ha permitido la creación de tecnología Internet/ Web, una herramienta fundamental para redes de computadoras y sus usuarios. Internet ofrece un nuevo mercado que define la "economía digital". Los productores, proveedores de bienes/servicios y usuarios logran tener acceso y transmisión mundial de la información y esparcimiento en forma sencilla y económica, sean con fines comerciales o sociales. La apertura de mercados es fundamental para el rápido crecimiento del uso de nuevos servicios y la asimilación de tecnologías nuevas. En la práctica, las empresas están comenzando a usar Internet como un nuevo canal de ventas, sustituyendo las visitas personales, correo y teléfono por pedidos electrónicos, ya que gestionar un pedido por Internet cuesta 5% menos que hacerlo por vías tradicionales. Nace entonces el comercio electrónico, como una alternativa de reducción de costos y una herramienta fundamental en el desempeño empresarial.
Sin embargo, la aparición del comercio electrónico obliga claramente a replantearse muchas de las cuestiones del comercio tradicional, surgiendo nuevos problemas, e incluso agudizando algunos de los ya existentes. En ese catálogo de problemas, se plantean cuestiones que van, desde la validez legal de las transacciones y contratos sin papel, la necesidad de acuerdos internacionales que armonicen las legislaciones sobre comercio, el control de las transacciones internacionales, incluido el cobro de impuestos; la protección de los derechos de propiedad intelectual, la protección de los consumidores en cuanto a publicidad engañosa o no deseada, fraude, contenidos ilegales y uso abusivo de datos personales, hasta otros provocados por la dificultad de encontrar información en Internet, comparar ofertas y evaluar la fiabilidad del vendedor y del comprador en una relación electrónica, la falta de seguridad de las transacciones y medios de pago electrónicos, la falta de estándares consolidados, la proliferación de aplicaciones y protocolos de comercio electrónico incompatibles y la congestión de Internet.
Nuestro país carece al presente, de una normativa jurídica en relación al comercio electrónico y el formato digital para la celebración de actos jurídicos. En el contexto mundial, nuestro país se encuentra gravemente desactualizado.
Por ello, la observación de la tendencia mundial permite considerar oportuno el tratamiento normativo siendo también necesario el dominio de los aspectos técnicos que permitan brindar una regulación que viabilice una solución para una problemática concreta y contemporánea conforme a los estándares internacionales.
En el presente trabajo nos proponemos analizar los aspectos generales del comercio electrónico, prestando especial atención a la contratación informática a la luz de la normativa vigente y de la que resulte aplicable por analogía. Asimismo expondremos, dada la reciente aprobación de la ley de firma digital en nuestro país, el funcionamiento de la misma, tanto en el sector público nacional como en el ámbito privado.
La finalidad de nuestro esfuerzo consiste en dilucidar si es conveniente o no sancionar legislación integral sobre el tema y, en caso afirmativo, determinar los alcances de la misma.
Capítulo I
Sumario:
1. Definiciones.
2. Origen y evolución histórica.
3. Ventajas.
4. Categorías.
5. Riesgos.
6. Usos.
7. Tecnología que emplea.
8. Tipos de relaciones que pueden presentarse.
9. Cambios en las empresas.
10. Efectos.
11. Los intermediarios.
11.1. Tipos.
12. Contratación informática.
12.1. Partes de un contrato informático.
12.1.1. Los contratantes.
12.1.2. Parte expositiva.
12.1.3. Cláusulas o pactos.
12.1.4. Los anexos
12.2. Tipos de contratos informáticos.
13. El pago por Internet.
14. Aspectos tributarios.
1. DEFINICIONES
Pondremos a continuación tres definiciones que nos parecen apropiadas al término
Comercio Electrónico:
"Es la aplicación de la avanzada tecnología de información para incrementar la eficacia de las relaciones empresariales entre socios comerciales". (Automotive Action Group in North America)
"La disponibilidad de una visión empresarial apoyada por la avanzada tecnología de información para mejorar la eficiencia y la eficacia dentro del proceso comercial." (EC Innovation Centre)
"Es el uso de las tecnologías computacional y de telecomunicaciones que se realiza entre empresas o bien entre vendedores y compradores, para apoyar el comercio de bienes y servicios."
Conjugando estas definiciones podemos decir que el comercio electrónico es una metodología moderna para hacer negocios que detecta la necesidad de las empresas, comerciantes y consumidores de reducir costos, así como mejorar la calidad de los bienes y servicios, además de mejorar el tiempo de entrega de los bienes o servicios. Por lo tanto no debe seguirse contemplando el comercio electrónico como una tecnología, sino que es el uso de la tecnología para mejorar la forma de llevar a cabo las actividades empresariales. Ahora bien, el comercio electrónico se puede entender como cualquier forma de transacción comercial en la cual las partes involucradas interactúan de manera electrónica en lugar de hacerlo de la manera tradicional con intercambios físicos o trato físico directo. Actualmente la manera de comerciar se caracteriza por el mejoramiento constante en los procesos de abastecimiento, y como respuesta a ello los negocios a nivel mundial están cambiando tanto su organización como sus operaciones. El comercio electrónico es el medio de llevar a cabo dichos cambios dentro de una escala global, permitiendo a las compañías ser más eficientes y flexibles en sus operaciones internas, para así trabajar de una manera más cercana con sus proveedores y estar más pendiente de las necesidades y expectativas de sus clientes. Además permiten seleccionar a los mejores proveedores sin importar su localización geográfica para que de esa forma se pueda vender a un mercado global.
2. ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA
El comercio, actividad ancestral del ser humano, ha evolucionado de muchas maneras. Pero su significado y su fin en siempre el mismo. Según el diccionario consultor de economía, el Comercio es "el proceso y los mecanismos utilizados, necesarios para colocar las mercancías, que son elaboradas en las unidades de producción, en los centros de consumo en donde se aprovisionan los consumidores, último eslabón de la cadena de comercialización. Es comunicación y trato".
En líneas generales, y con un sentido amplio, el comercio implica la investigación de mercado con el fin de interpretar los deseos del consumidor, la publicidad que anuncia la existencia del producto, la posibilidad de adquirirlo, y en que lugar, a la vez que se utilizan los métodos de persuasión, la venta al por menor y finalmente, la adquisición por parte del público.
Según lo expuesto, a través de los años han aparecido diferentes formas o tipos de comercio. A principio de los años 1920 en Los Estados Unidos apareció la venta por catálogo, impulsado por las grandes tiendas de mayoreo. Este sistema de venta, revolucionario para la época, consiste en un catálogo con fotos ilustrativas de los productos a vender. Este permite tener mejor llegada a las personas, ya que no hay necesidad de tener que atraer a los clientes hasta los locales de venta. Esto posibilitó a las tiendas poder llegar a tener clientes en zonas rurales, que para la época que se desarrollo dicha modalidad existía una gran masa de personas afectadas al campo. Además, otro punto importante de esto es que los potenciales compradores pueden escoger los productos en la tranquilidad de sus hogares, sin la asistencia o presión, según sea el caso, de un vendedor. La venta por catálogo tomó mayor impulso con la aparición de las tarjetas de crédito; además de determinar un tipo de relación de mayor anonimato entre el cliente y el vendedor.
A mediados de 1980, con la ayuda de la televisión, surgió una nueva forma de venta por catálogo, también llamada venta directa. De esta manera, los productos son mostrados con mayor realismo, y con la dinámica de que pueden ser exhibidos resaltando sus características. La venta directa es concretada mediante un teléfono y usualmente con pagos de tarjetas de crédito.
A principio de los años 1970, aparecieron las primeras relaciones comerciales que utilizaban una computadora para transmitir datos. Este tipo de intercambio de información, sin ningún tipo de estándar, trajo aparejado mejoras de los procesos de fabricación en el ámbito privado, entre empresas de un mismo sector. Es por eso que se trataron de fijar estándares para realizar este intercambio, el cual era distinto con relación a cada industria. Un ejemplo conocido de esto es el caso del Supermercado mayorista Amigazo. A mediados de los años 1980 esta empresa desarrolló un sistema para procesar ordenes de pedido electrónicas, por el cual los clientes de esta empresa emitían ordenes de pedido desde sus empresas y esta era enviada en forma electrónica. Esta implementación trajo importantes beneficios a Amigazo, ya que se eliminaron gran parte de errores de entregas y se redujeron los tiempos de procesamiento de dichas ordenes. El beneficio fue suficiente como para que la empresa Amigazo, instale un equipo a sus clientes habituales.
Por otra parte, en el sector publico el uso de estas tecnologías para el intercambio de datos tuvo su origen en las actividades militares. A fines de los años 1970 el Ministerio de Defensa de Estados Unidos inicio un programa de investigación destinado a desarrollar técnicas y tecnologías que permitiesen intercambiar de manera transparente paquetes de información entre diferentes redes de computadoras, el proyecto encargado de diseñar esos protocolos de comunicación se llamo "Internetting project" (de este proyecto de investigación proviene el nombre del popular sistema de redes), del que surgieron el TCP/IP (Transmission Control Protocol)/(Internet Protocol) que fueron desarrollados conjuntamente por Vinton Cerf y Robert Kahn y son los que actualmente se emplean en Internet. A través de este proyecto se logró estandarizar las comunicaciones entre computadoras y en 1989 aparece un nuevo servicio, la WWW (World Wide Web, Telaraña Global), cuando un grupo de investigadores en Ginebra, Suiza, ideo un método a través del cual empleando la tecnología de Internet enlazaban documentos científicos provenientes de diferentes computadoras, a los que podían integrarse recursos multimedia (texto, gráficos, música, entre otros). Lo más importante de la WWW es su alto nivel de accesibilidad, que se traduce en los escasos conocimientos de informática que exige de sus usuarios.
El desarrollo de estas tecnologías y de las telecomunicaciones ha hecho que los intercambios de datos crezcan a niveles extraordinarios, simplificándose cada vez mas y creando nuevas formas de comercio, y en este marco se desarrolla el Comercio Electrónico.
3. VENTAJAS
Ventajas para los Clientes
Permite el acceso a más información. La naturaleza interactiva del Web y su entorno hipertexto permiten búsquedas profundas no lineales que son iniciadas y controladas por los clientes, por lo tanto las actividades de mercadeo mediante el Web están más impulsadas por los clientes que aquellas proporcionadas por los medios tradicionales.
Facilita la investigación y comparación de mercados. La capacidad del Web para acumular, analizar y controlar grandes cantidades de datos especializados permite la compra por comparación y acelera el proceso de encontrar los artículos.
Abarata los costos y precios. Conforme aumenta la capacidad de los proveedores para competir en un mercado electrónico abierto se produce una baja en los costos y precios, de hecho tal incremento en la competencia mejora la calidad y variedad de los productos y servicios.
Ventajas para las empresas
Mejoras en la distribución. El Web ofrece a ciertos tipos de proveedores (industria del libro, servicios de información, productos digitales) la posibilidad de participar en un mercado interactivo, en el que los costos de distribución o ventas tienden a cero. Por poner un ejemplo, los productos digitales (software) pueden entregarse de inmediato, dando fin de manera progresiva al intermediarismo. También compradores y vendedores se contactan entre sí de manera directa, eliminando así restricciones que se presentan en tales interacciones. De alguna forma esta situación puede llegar a reducir los canales de comercialización, permitiendo que la distribución sea eficiente al reducir sobrecosto derivado de la uniformidad, automatización e integración a gran escala de sus procesos de administración. De igual forma se puede disminuir el tiempo que se tardan en realizar las transacciones comerciales, incrementando la eficiencia de las empresas.
Comunicaciones de mercadeo. Actualmente, la mayoría de las empresas utiliza el Web para informar a los clientes sobre la compañía, a parte de sus productos o servicios, tanto mediante comunicaciones internas como con otras empresas y clientes. Sin embargo, la naturaleza interactiva del Web ofrece otro tipo de beneficios conducentes a desarrollar las relaciones con los clientes. Este potencial para la interacción facilita las relaciones de mercadeo así como el soporte al cliente, hasta un punto que nunca hubiera sido posible con los medios tradicionales. Un sitio Web se encuentra disponible las 24 horas del día bajo demanda de los clientes. Las personas que realizan el mercadeo pueden usar el Web para retener a los clientes mediante un diálogo asincrónico que sucede a la conveniencia de ambas partes. Esta capacidad ofrece oportunidades sin precedentes para ajustar con precisión las comunicaciones a los clientes individuales, facilitando que éstos soliciten tanta información como deseen. Además, esto permite que los responsables del área de mercadeo obtengan información relevante de los clientes con el propósito de servirles de manera eficaz en las futuras relaciones comerciales. Los sitios Web más sencillos involucran a los clientes mediante botones para enviar mensajes de correo electrónico a la empresa. En otros centros más sofisticados, los clientes rellenan formularios, con el objeto de que desarrollen una relación continua con la compañía, cuyo fin es informar tanto sobre los productos y servicios como obtener información sobre las necesidades que los clientes tienen sobre los mismos. De esta manera, se obtiene publicidad, promoción y servicio al cliente a la medida. El Web también ofrece la oportunidad de competir sobre la base de la especialidad, en lugar de hacerlo mediante el precio, ya que desde el punto de vista del mercadeo, rara vez es deseable competir tan sólo en función del precio. El mercadeo intenta satisfacer las necesidades de los clientes en base a los beneficios que buscan, lo que quiere decir que el precio depende de la valorización del cliente, y no de los costos; tales oportunidades surgen cuando lo ofrecido se diferencia por elementos de mercadeo distintos al precio, lo cual produce beneficios cargados de valor, como por ejemplo, la comodidad producida por el reparto directo mediante la distribución electrónica de software.
Beneficios operacionales. El uso empresarial del Web reduce errores, tiempo y sobrecostos en el tratamiento de la información. Los proveedores disminuyen sus costos al acceder de manera interactiva a las bases de datos de oportunidades de ofertas, enviar éstas por el mismo medio, y por último, revisar de igual forma las concesiones; además, se facilita la creación de mercados y segmentos nuevos, el incremento en la generación de ventajas en las ventas, la mayor facilidad para entrar en mercados nuevos, especialmente en los geográficamente remotos, y alcanzarlos con mayor rapidez. Todo esto se debe a la capacidad de contactar de manera sencilla y a un costo menor a los clientes potenciales, eliminando demoras entre las diferentes etapas de los subprocesos empresariales.
4. CATEGORIAS
El comercio electrónico puede subdividirse en cuatro categorías:
La categoría compañía - compañía, se refiere a una compañía que hace uso de una red para hacer ordenes de compra a sus proveedores, recibir facturas y realizar los pagos correspondientes. Esta categoría ha sido utilizada por muchos años, particularmente haciendo uso de EDI ("Electronic Data Interchange") sobre redes privadas o redes de valor agregado ("Value added Networks-VAN").
La categoría compañía - cliente, se puede comparar con la venta al detalle de manera electrónica. Esta categoría ha tenido gran aceptación y se ha ampliado sobre manera gracias al WWW, ya que existen diversos centros comerciales (del Inglés malls) por todo Internet ofreciendo toda clase de bienes de consumo, que van desde pasteles y vinos hasta computadoras.
La categoría compañía - administración, se refiere a todas las transacciones llevadas a cabo entre las compañías y las diferentes organizaciones de gobierno. Por ejemplo en Estados Unidos cuando se dan a conocer los detalles de los requerimientos de la nueva administración a través de Internet, las compañías pueden responder de manera electrónica. Se puede decir que por el momento esta categoría esta en sus inicios pero que conforme el gobierno empiece a hacer uso de sus propias operaciones, para dar auge al Comercio Electrónico, está alcanzará su mayor potencial. Cabe hacer mención que también se ofrecerán servicios de intercambio electrónico para realizar transacciones como el regreso del IVA y el pago de impuestos corporativos.
La categoría cliente - administración, aún no ha nacido, sin embargo después del nacimiento de las categorías compañía - cliente y compañía - administración, el gobierno hará una extensión para efectuar interacciones electrónicas como serían pagos de asistencia social y regreso de pago de impuestos.
5. RIESGOS
Como medio comercial el Web presenta las siguientes deficiencias, derivadas tanto de su tecnología como de su naturaleza interactiva:
Entorno empresarial y tecnológico cambiante. Empresas y clientes desean tener flexibilidad para cambiar, según su voluntad, de socios comerciales, plataformas y redes. No es posible evaluar el costo de esto, pues depende del nivel tecnológico de cada empresa, así como del grado deseado de participación en el comercio electrónico. Como mínimo una empresa necesitará una computadora personal con sistema operativo Windows o Machintosh, un módem, una suscripción a un proveedor de servicios de Internet, una línea telefónica. Una compañía que desee involucrarse más, deberá prepararse para introducir el comercio electrónico en sus sistemas de compras, financieros y contables, lo cual implicará el uso de un sistema para el intercambio electrónico de datos (EDI) con sus proveedores y/o una intranet con sus diversas sedes.
Privacidad y seguridad. La mayoría de los usuarios no confía en el Web como canal de pago. En la actualidad, las compras se realizan utilizando el número de la tarjeta de crédito, pero aún no es seguro introducirlo en Internet sin conocimiento alguno. Cualquiera que transfiera datos de una tarjeta de crédito mediante el Web, no puede estar seguro de la identidad del vendedor. Análogamente, éste no lo está sobre la del comprador. Quien paga no puede asegurarse de que su número de tarjeta de crédito no sea recogido y sea utilizado para algún propósito malicioso; por otra parte, el vendedor no puede asegurar que el dueño de la tarjeta de crédito rechace la adquisición. Resulta irónico que ya existan y funcionen correctamente los sistemas de pago electrónico para las grandes operaciones comerciales, mientras que los problemas se centren en las operaciones pequeñas, que son mucho más frecuentes.
Cuestiones legales, políticas y sociales. Existen algunos aspectos abiertos en torno al comercio electrónico: validez de la firma electrónica, no repudio, legalidad de un contrato electrónico, violaciones de marcas y derechos de autor, pérdida de derechos sobre las marcas, pérdida de derechos sobre secretos comerciales y responsabilidades. Por otra parte, deben considerarse las leyes, políticas económicas y censura gubernamentales.
6. USOS
El comercio electrónico puede utilizarse en cualquier entorno en el que se intercambien documentos entre empresas: compras o adquisiciones, finanzas, industria, transporte, salud, legislación y recolección de ingresos o impuestos. Ya existen compañías que utilizan el comercio electrónico para desarrollar los aspectos siguientes:
Creación de canales nuevos de mercadeo y ventas.
Acceso interactivo a catálogos de productos, listas de precios y folletos publicitarios.
Venta directa e interactiva de productos a los clientes.
Soporte técnico ininterrumpido, permitiendo que los clientes encuentren por sí mismos, y fácilmente, respuestas a sus problemas mediante la obtención de los archivos y programas necesarios para resolverlos. Mediante el comercio electrónico se intercambian los documentos de las actividades empresariales entre socios comerciales. Los beneficios que se obtienen en ello son: reducción del trabajo administrativo, transacciones comerciales más rápidas y precisas, acceso más fácil y rápido a la información, y reducción de la necesidad de reescribir la información en las computadoras. Los tipos de actividad empresarial que podrían beneficiarse mayormente de la incorporación del comercio electrónico, son:
Sistemas de reservas. Centenares de agencias dispersas utilizan una base de datos compartida para acordar transacciones.
Existencias comerciales. Aceleración a nivel mundial de los contactos entre mercados de existencias.
Elaboración de pedidos. Posibilidad de referencia a distancia o verificación por parte de una entidad neutral.
Seguros. Facilita la captura de datos.
Empresas que suministran a fabricantes. Ahorro de grandes cantidades de tiempo al comunicar y presentar inmediatamente la información que intercambian.
7. TECNOLOGIAS QUE EMPLEA
El comercio electrónico utiliza un amplio rango de tecnologías como son:
Intercambio Electrónico de Datos (EDI-Electronic Data Interchange)
Correo Electrónico (E-mail o Electronic Mail)
Transferencia Electrónica de Fondos (EFT- Electronic Funds Transfer)
Aplicaciones Internet: Web, News, Gopher, Archie
Aplicaciones de Voz: Buzones, Servidores
Transferencia de Archivos
Diseño y Fabricación por Computadora (CAD/CAM)
Multimedia
Tableros Electrónicos de Publicidad
Videoconferencia
8. TIPOS DE RELACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE
El comercio electrónico es un método contemporáneo para la transacción empresarial que enfoca la necesidad percibida, tanto por las empresas como por sus clientes, de disminuir los costos de los bienes y servicios, manteniendo la cantidad e incrementando la velocidad de entrega. Las actividades de manejo de la información que se realizan en el comercio electrónico mediante transacciones empresariales pueden clasificarse en las siguientes categorías:
Transacciones entre una empresa y sus clientes mediante una red pública de telecomunicaciones (teléfono+módem) con el propósito de realizar compras desde el hogar ("home shopping"), o el banco en su casa ("home banking") utilizando técnicas de cifrado para manejar los aspectos de seguridad y dinero electrónico.
Transacciones con socios comerciales usando EDI.
Transacciones para la obtención de información: investigación de mercados utilizando exploradores de códigos de barras, tratamiento de información para la toma de decisiones directivas o la solución de problemas organizativos, y la manipulación de información para la organización de operaciones, como la administración de la cadena de proveedores de una empresa.
Transacciones para la distribución de información con clientes potenciales, tales como mercadeo, publicidad, y ventas interactivas. La conectividad entre los participantes es una cuestión esencial para la viabilidad del comercio electrónico, e Internet lo consigue a un costo bajo.
9. CAMBIOS EN LAS EMPRESAS
El continuo avance en el mejoramiento de la infraestructura de las telecomunicaciones ha proporcionado los medios para el intercambio casi instantáneo de los datos. El comercio electrónico hace uso de estos flujos de datos de una forma eficaz. El intercambio eficiente de la información determina el éxito de una empresa; cuando se logra asegurar que el personal de una compañía consume más tiempo en la producción o venta de productos y servicios, en lugar de reprocesar innecesariamente los datos, podemos decir que ha iniciado la optimización de su potencial. Internet ha demostrado que estamos viviendo en una comunidad global, esto quiere decir que no importa las diferencias de horario, ni la ubicación geográfica, lo que implica que la actividad empresarial puede realizarse con cualquier persona y en cualquier parte del mundo de manera instantánea. Esto significa que las empresas deben replantear sus estrategias empresariales, sean cuales fueran sus objetivos: ampliación del mercado, obtención de bienes por parte de proveedores nuevos, externalización de servicios ("outsourcing"), o búsquedas de nuevas alianzas.El comercio electrónico se introduce en las empresas en tres fases:
Sustitución de las operaciones manuales basadas en papel por alternativas electrónicas.
Replanteamiento y simplificación de los flujos de información.
Uso novedoso y dinámico de los flujos de información.
La sustitución de los sistemas basados en papel, tanto dentro de una empresa, como entre ellas, produce pocos beneficios reales. Es cierto que reduce los costos administrativos y mejora el nivel de precisión en el intercambio de datos, pero no aborda las cuestiones relacionadas con que las actividades comerciales se hagan eficientemente a la primera. Las aplicaciones del comercio electrónico ayudan a reformar las maneras de realizar las actividades comerciales, y con frecuencia, actúan como un catalizador para que las empresas utilicen la reingeniería de procesos empresariales.
10. EFECTOS
A continuación se mencionan algunas consecuencias derivadas del desarrollo del comercio electrónico:
Empresas virtuales. Es la oportunidad para utilizar socios comerciales externos sin una ubicación física, pues se establece una relación basada en transacciones electrónicas.
Los vendedores pequeños acceden al mercado global. Tradicionalmente estos mercados que tan sólo han estado abiertos para las multinacionales, se vuelven accesibles a las compañías más pequeñas debido a la escasa cantidad de recursos necesarios para funcionar en el extranjero.
Transformación de tiendas de venta al menudeo. El crecimiento de las compras desde el hogar y de la venta directa por parte de los fabricantes provocará una disminución en los precios, y en consecuencia, una reducción de las comisiones.
Presión sobre el servicio al cliente, el ciclo de desarrollo y los costos. Aumentará la necesidad de la entrega rápida y directa. La cadena de valor será cada vez menos tolerante con la necesidad de inventarios y almacenamiento. Será inevitable el incremento de la competencia, así como de la necesidad de dinero electrónico.
11. LOS INTERMEDIARIOS
El advenimiento de infraestructuras ubicuas de información ha provocado predicciones respecto a que uno de los efectos de los mercados será la eliminación de los intermediarios, basándose en la capacidad de las redes de telecomunicaciones. Sin embargo, la realidad puede ser bien distinta puesto que las tecnologías de la información no sólo reforzarán la posición de los intermediarios tradicionales, sino que además promoverán la aparición de nuevas generaciones de intermediarios. En un mercado tradicional puede considerarse que los intermediarios proporcionan un servicio de coordinación, sin embargo, es necesario definir con mayor precisión esta actividad para identificar como afectará Internet a esta tarea:
Búsqueda y evaluación. Un cliente que elige una tienda especializada sobre unos grandes almacenes escoge implícitamente entre dos alternativas de búsqueda y criterios de evaluación. En cualquier caso el cliente delega una parte del proceso de búsqueda del producto en el intermediario, quien también suministra un control de calidad y evaluación del producto.
Valoración de necesidades y emparejamiento de necesidades. En muchos casos no es razonable asumir que los clientes posean el conocimiento individual necesario para evaluar fidedignamente sus necesidades e identificar los productos que las cumplirán eficazmente. Por lo tanto los intermediarios pueden suministrar un servicio valioso ayudando a sus clientes a determinar sus necesidades. Proporcionando información no sólo del producto, sino sobre su utilidad, e incluso proporcionando la asistencia explícita de un experto para identificar las necesidades de los clientes, los intermediarios proporcionan a los clientes servicios sobre la evaluación de los productos.
Manejo de los riesgos del cliente. Los clientes no siempre tienen la información perfecta y por tanto pueden comprar productos que no satisfagan sus necesidades, en consecuencia en cualquier transacción al detalle el cliente se enfrenta con ciertos riesgos. Estos pueden ser el resultado de una incertidumbre en las necesidades del cliente, un fallo en la comunicación con respecto a las características, o un fallo intencionado o accidental del fabricante al proporcionar un producto adecuado. Otro servicio que proporcionan muchos intermediarios está relacionado con el manejo de este riesgo, suministrando a los clientes la opción de devolver los productos defectuosos o proporcionando garantías adicionales, los intermediarios reducen la exposición de los clientes a los riesgos asociados con los errores de los fabricantes. Si el cliente tiene la opción de devolver los productos por cualquier motivo, el intermediario reduce más la exposición del cliente a los riesgos asociados con los fallos de los clientes para valorar las necesidades con precisión y compararlas con las características del producto. Por lo tanto, eligiendo un intermediario que proporciona estos servicios, los clientes están comprando implícitamente al intermediario un seguro.
Distribución de productos. Muchos intermediarios juegan un papel importante en la producción, envasado y distribución de bienes. La distribución es un factor crítico en la determinación del valor de la mayoría de los bienes de consumo. Por ejemplo un litro de gasolina a mil Km del hogar de un cliente frente al que está a un Km es significativamente diferente, debido principalmente a los servicios de distribución proporcionados.
Difusión de información sobre productos. Se trata de que el intermediario informe a los clientes sobre la existencia y las características de los productos. Los fabricantes confían en una variedad de intermediarios, incluyendo a las tiendas de venta al menudeo, casas de ventas por correo/catálogo, agencias de publicidad y puntos de venta para informar a los clientes.
Influencia sobre las compras. A fin de cuentas, a los fabricantes no sólo les interesa proporcionar información a los clientes, sino vender productos. Además de los servicios de información, los fabricantes también valoran los servicios relacionados con la influencia en las elecciones de compra de los clientes: la colocación de los productos por parte de los intermediarios puede influir en la elección de los mismos, como poder asesorarse explícitamente mediante un vendedor. Esquemas para la compensación de comisiones, pagos por el espacio en estanterías y descuentos especiales son formas en las que los fabricantes ofrecen servicios de asesorías de compras a los intermediarios.
Suministro de información. Esta información que es recogida por intermediarios especializados como empresas de investigación de mercados, es utilizada por los fabricantes para evaluar nuevos productos y planificar la producción de los existentes.
Manejo de los riesgos del fabricante. El fraude y robo realizado por los clientes es un problema que tradicionalmente ha sido tratado por los detallistas e intermediarios crediticios. En el pasado, estos intermediarios han proporcionado sistemas y políticas para limitar este riesgo. Cuando no podía eliminarse, eran los intermediarios quienes afrontaban la exposición a este riesgo.
Integración de las necesidades de los clientes y de los fabricantes. Los intermediarios deben ocuparse de problemas que surgen cuando las necesidades de los clientes chocan con las de los fabricantes. En un entorno competitivo, un intermediario satisfactoriamente integrado proporciona un haz de servicios que equilibra las necesidades de los clientes y de los fabricantes de una forma aceptable para ambos.
11.1 TIPOS
A continuación se identifican diversos tipos de intermediarios basados en Internet:
Directorios. Ayudan a los clientes a encontrar productos clasificando instalaciones Web y proporcionando menús estructurados para facilitar la navegación. En la actualidad son gratuitos, pero en el futuro podrían ser de pago. Existen tres tipos de directorios:
Generales. Como por ejemplo, Yahoo que proporciona un catálogo general de una gran variedad de diferentes sitios Web. Habitualmente existe un esquema para organizar y elegir los sitios que serán incluidos. Estas instalaciones suelen soportar "browsing" así como búsqueda del catálogo mediante palabras clave.
Comerciales. Como El Indice que se centra en proporcionar catálogos de sitios comerciales. No proporcionan infraestructura o servicios de desarrollo para los fabricantes, sino que tan sólo actúan como un directorio de instalaciones existentes. También pueden suministrar información sobre una área comercial específica, con frecuencia a empresas que no tienen Web. Estos intermediarios son equivalentes a los editores de guías en papel.
Especializados. Están orientados a temas, y son incluso tan sencillos como una página creada por una persona interesada en un tema. Estas páginas pueden suministrar al cliente información sobre un bien o fabricante en particular.
Servicios de búsqueda. Similares a AltaVista, proporcionan a los usuarios capacidades para realizar búsquedas basadas en palabras clave sobre grandes bases de datos de páginas o instalaciones Web.
Centros comerciales. Son instalaciones que proporcionan una infraestructura al fabricante o al detallista a cambio de una cuota. Pueden estar compuestos de una gran variedad de tiendas que venden múltiples productos.
Editoriales. Son generadores de tráfico que ofrecen contenidos de interés para los clientes, que parecen periódicos o revistas interactivas. Las editoriales se convierten en intermediarios cuando ofrecen vínculos con los fabricantes a través de publicidad o listas de productos relacionadas con sus contenidos.
Revendedores virtuales. Estos intermediarios existen para vender a los clientes centrándose en productos especializados que obtienen directamente de los fabricantes, quienes pueden dudar en dirigirse directamente a los clientes por temor a alejar a los detallistas de los que dependen.
Evaluadores de los sitios Web. Los clientes pueden dirigirse a un fabricante a través de un sitio que ofrece alguna forma de evaluación, lo que puede ayudar a reducir su riesgo. Algunas veces las evaluaciones se basan en la frecuencia de acceso, mientras que en otros casos son una revisión explícita de las instalaciones.
Auditores. Tienen funciones similares a las de los servicios de medición de audiencia en medios tradicionales. El comercio electrónico requiere de los mismos servicios adicionales que facilitan el comercio tradicional. Los anunciantes requieren información sobre las tasas de uso asociadas con la publicidad en el Web, así como información fidedigna sobre las características de los clientes.
Foros, clubes de aficionados y grupos de usuarios. Estos tipos de instalaciones no son necesariamente intermediarios directos, pero pueden jugar un gran papel al facilitar la retroalimentación entre clientes y fabricantes, así como soportar la investigación de mercados. Los mejores ejemplos de estos grupos son las listas relacionadas con productos que conectan al fabricante con los clientes.
Intermediarios financieros. Cualquier forma de comercio electrónico debe permitir alguna manera de realizar o autorizar pagos del comprador hacia el vendedor. Los sistemas de pago podrán ser desde autorización de crédito, cheques electrónicos, pago en efectivo y envío de correo electrónico seguro para autorizar un pago.
Redes de trueque. Es posible que las personas cambien un bien o un servicio por otro, en vez de pagarlo con dinero. Aparecerán intermediarios similares a las casas de subastas y bolsas de mercancías para capitalizar estas oportunidades.
Agentes Inteligentes. Son programas que mediante un criterio preliminar de búsqueda proporcionado por el usuario, facilitan la localización de recursos a través de Internet, aprendiendo de los comportamientos pasados para optimizar las búsquedas. Esto puede convertirse en un nuevo servicio de intermediación que los clientes adquieren cuando necesitan cierto bien o servicio.
12. CONTRATACION INFORMATICA
Bajo la definición de contratación informática, se encuentra la contratación de bienes o servicios informáticos. De esta manera entendemos por contratación informática, aquella cuyo objeto sea un bien o un servicio informático -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático.
Bienes informáticos son todos aquellos elementos que forman el sistema (ordenador) en cuanto al hardware, ya sea la unidad central de proceso o sus periféricos, así como todos los equipos que tienen una relación directa de uso con respecto a ellos y que, en conjunto, conforman el soporte físico del elemento informático. Asimismo, se consideran bienes informáticos los bienes inmateriales que proporcionan las ordenes, datos, procedimientos e instrucciones, en el tratamiento automático de la información y que, en su conjunto, conforman el soporte lógico del elemento informático.
Como Servicios informáticos se entiende todos aquellos servicios que sirven de apoyo y complemento a la actividad informática en una relación de afinidad directa con ella.
12.1 PARTES DE UN CONTRATO INFORMATICO
En la contratación informática se ven involucrados varios elementos, a los que podemos denominar complementarios, que se interrelacionan entre sí.
Así, distinguiremos entre: contratantes, parte expositiva, cláusulas o pactos y anexos, que se analizan a continuación.
12.1.1 LOS CONTRATANTES
No es lo mismo la contratación informática realizada entre profesionales de la informática, que la contratación informática realizada entre un profesional de la informática y un tercero.
Por ello, la identificación y situación profesional de los intervinientes reviste gran importancia, debiendo fijar, no solamente quien adquiere cada responsabilidad proveniente de la contratación y a quien representa, sino también que conocimientos o formación profesional, o empresarial, relacionada con el tema objeto del contrato, tiene cada uno debido a la obligación existente, desde la óptica de una buena fe contractual, de informar correctamente a la otra parte y de proporcionar claridad a las cláusulas y obligaciones del contrato.
La formación de la voluntad y las responsabilidades de cada una de las partes, tienen una relación con la identificación personal y profesional de las mismas, que la convierten en dato de gran importancia en este tipo de contratos.
12.1.2 PARTE EXPOSITIVA
En esta parte se expone, de forma clara y concreta, el por qué y el para qué del contrato. Es importante señalar que dentro de los contratos informáticos es imprescindible fijar de forma sencilla, por que se realiza el contrato y cuales han sido los condicionantes o circunstancias que han movido a las partes a unirse mediante esta relación contractual.
Para ello, se fijaran los intereses de cada cual, especificando las necesidades de uno y la oferta del otro; dejando bien claro que es lo que ofrece una parte y que es lo que acepta la otra y debiendo existir una coincidencia real sobre el objeto, o concepto que de el y de su utilidad respecto al fin perseguido, tienen cada una de las partes.
Por otro lado es de especial interés establecer claramente el negocio jurídico en el cual luego, de acuerdo con la teoría general para ese negocio en el ordenamiento, se pueda subsumir el caso e interpretar el contrato.
12.1.3 CLAUSULAS O PACTOS
Partiremos del principio de buena fe y, estableceremos una "obligación" de colaboración en ambos sentidos; el suministrador debe colaborar con el usuario y, lo que es igual de importante, el usuario debe colaborar con el suministrador.
Además, el usuario debe respetar y seguir las directrices que, respecto al bien contratado y su implementación en el circuito de información, le indique el suministrador y, consecuentemente, utilizar el equipo informático o los programas, siguiendo las instrucciones que, para su optima utilización, le señale. El suministrador, por su parte, se exonera de responsabilidad en el caso en que exista una anomalía consecuencia del incumplimiento por parte del usuario de estas instrucciones de funcionamiento o manejo.
Estas cláusulas o pactos han de cumplir los siguientes requisitos, aunque son orientativos:
Obligaciones de las partes, claras y concisas.
El deber de asesoramiento.
El cumplimiento del plazo.
La formación del usuario.
Prohibición de subarrendar.
Sustitución del equipo.
Definición de términos o conceptos oscuros.
El mantenimiento preventivo.
Cláusulas de garantía.
12.1.4 LOS ANEXOS
Es fundamental que los contratos informáticos vayan acompañados de unos Anexos que incorporados a ellos y con la misma fuerza de obligar, contengan diferentes desarrollos de elementos que forman parte sustancial del contrato.
Entre los Anexos tipo, que ayudan a describir el objeto y que siempre deben figurar, en un contrato informático destacan:
Especificaciones del sistema a contratar.
Especificaciones de los programas a desarrollar.
Pruebas de aceptación.
Resultados a obtener y que, en algún caso, formaran el propio objeto del contrato.
Análisis.
12.2 TIPOS DE CONTRATOS INFORMATICOS
Ante la gran diversidad de contratos informáticos que existen en la actualidad, dividiremos su estudio en dos grupos diferenciados. El primero, respecto al objeto, debido a las características especiales de los distintos objetos sobre los que pueden versar estos contratos -ya sea hardware, software, servicios de mantenimiento y formación, o llave en mano- que llevan a la necesidad de su estudio y tratamiento individualizado.
El segundo, respecto al negocio jurídico, debido a que los contratos informáticos, más comúnmente realizados, se han llevado a cabo bajo el paraguas protector de una determinada figura jurídica en la que han encontrado acomodo, pero casi todos los casos, ha sido necesario adecuar el objeto del contrato al negocio jurídico realizado.
A - POR EL OBJETO
Por el objeto del contrato distinguiremos contratos de hardware, contratos de software, contratos de instalación llave en mano y contratos de servicios auxiliares.
Contratos de Hardware. En los que hay que conceptuar como hardware todo aquello que, físicamente, forme parte del equipo, considerando como tal, también, a los equipos de comunicaciones u otros elementos auxiliares para el funcionamiento del sistema que se va a implementar.
Contratos de Software. Hay que diferenciar en el momento de analizar una contratación de software, si se trata de un software de base o de sistema, o se trata de u software de utilidad, o de aplicación o usuario, ya que este ultimo, debe responder a unas necesidades particulares, las del propio usuario, el que encarga la aplicación, y que, por tanto, tendrán que quedar claramente especificadas en el contrato; sin embargo, el software de base o sistema y el software de utilidad responden a unas características generales que son las del propio sistema o las de la utilidad a la que sirven y es un producto ya conformado de antemano que no se somete a peticiones o particularidades del usuario.
Contratos de instalación llave en mano. En los que irán incluidos tanto el hardware como el software, así como determinados servicios de mantenimiento y de formación del usuario.
Contratos de servicios auxiliares. Como pueden ser, el mantenimiento de equipos y programas o la formación de las personas que van a utilizar la aplicación respecto a equipos, sistema o aplicaciones.
B - POR EL NEGOCIO JURIDICO
De acuerdo con el negocio jurídico del contrato, existirán tantos tipos de contratos como negocios jurídicos se realicen sobre este objeto. Así, algunos de los mas utilizados en el campo de la informática son los llamados de venta, de arrendamiento financiero, de alquiler, de opción de compra, de mantenimiento, de prestación de servicios, de arrendamiento de obra, de préstamo, de deposito.
De venta. Cuando sea un contrato en el que el suministrador, o vendedor en este caso, se obliga a entregar una cosa determinada, un bien informático, y la otra parte, comprador, a pagar por él a un precio cierto (art. 1445 CC). La venta también puede ser de servicios.
De arrendamiento financiero. Mediante el que se requiera que participen tres partes, el suministrador, vendedor, del equipo informático, una entidad o intermediario financiero que compra el bien, para un tercero que es el usuario, y el usuario del bien que lo poseerá, pero lo tendrá en régimen de arrendamiento financiero hasta que haya cumplido con unas determinadas características o requisitos.
De alquiler. El arrendamiento sobre bienes informáticos es un arrendamiento tipo de los regulados en el Código Civil, art. 1543 y ss., caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso de un bien informático durante un tiempo determinado y por un precio cierto.
De opción de compra. Aunque la opción de compra no esta definida en nuestro ordenamiento y solamente se recoge para bienes inmuebles en la legislación hipotecaria (art.14), nuestra doctrina y jurisprudencia la tienen bien delimitada exigiendo que para que exista este tipo de contrato, tienen que darse tres requisitos principales:
Respecto al optante, que le debe conceder la decisión unilateral de la realización de la opción de compra.
Precio de compraventa, que debe quedar perfectamente señalado para el caso de que el optante decida acceder a dicha compraventa.
Plazo del ejercicio de la opción de compra, que debe quedar determinado con claridad en el acuerdo de las partes.
De mantenimiento. Puede ser tanto de equipos como de programas, o incluso, mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formación, asesoramiento y consulta.
De prestación de servicios. En los que incluiríamos análisis, especificaciones, horas maquina, tiempo compartido, programas, etc., que los podíamos calificar como unos contratos de arrendamientos de servicios. El arrendamiento de servicios se da cuando una parte se obliga con la otra a prestarle unos determinados servicios, con independencia del resultado que se obtenga mediante la prestación.
De ejecución de obra, consistente en el compromiso de una de las partes, en nuestro caso el suministrador del bien o servicio informático, a ejecutar una obra, y de la otra parte realizar una contraprestación en pago por la obra llevada a cabo.
De préstamo, caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informático para que use de él durante un tiempo determinado y le devuelva una vez cumplido ese tiempo y de Comodato, consistente en un tipo de contrato de préstamo en el que el suministrador transfiere el uso del bien informático prestado. El Código Civil (art. 1740), se refiere al comodato como un contrato de préstamo, en el que una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, indicando que es esencialmente gratuito. En el caso de que se acuerde entre las partes una retribución, deja de ser comodato para pasar a ser un arrendamiento de cosas.
De depósito, que se constituye, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil (art. 1758), desde que una persona recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto contrario (art.1760), pero que en el caso de cumplirse los requisitos establecidos en el Código de Comercio (art.303), se trata de un deposito mercantil, en el que el depositario tendrá derecho a exigir retribución por el deposito, salvo pacto contrario (art.304), con las obligaciones para el depositario de conservación de la cosa, en este caso, del bien informático, de acuerdo con lo establecido en los arts.306 y concordantes del mismo cuerpo legal.
La contratación de bienes y la prestación de servicios informáticos no tiene una calificación uniforme que la pueda situar, en cada caso, en un modelo o tipo de contrato de los que figuran en nuestro ordenamiento.
Los contratos informáticos están formados por elementos dispares que exigen la mezcla o unión de dos o más tipo de contratos para poder configurar sus características, siendo su objeto múltiple y diversificado, pudiendo darse multitud de figuras que desequilibrarían cualquier relación tipo que se pueda pensar. Todo ello debido a la pluralidad de las partes que intervienen y la dispersión de intereses entre ellas, así como a la particularidad de determinadas cláusulas que forman parte de este tipo de contratos.
Asimismo el desconocimiento por el usuario, en términos generales, de las posibilidades y limites de la informática, hace que no todo en el contrato pueda estar basado en el ya mencionado principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes.
En muchas ocasiones, son contratos de adhesión, en los que una de las partes fija las cláusulas del contrato y lo otra se adhiere a las mismas, sin tener posibilidad de modificar ninguna de ellas. Estos contratos de adhesión son producto de la contratación en masa que, frecuentemente, violan los derechos de los consumidores de bienes y servicios informáticos por el gran desequilibrio que se produce al faltar la emisión libre de voluntad por una de las partes en la fijación de las cláusulas del contrato.
En algunos casos, como el de las conocidas contrataciones llave en mano, seria adecuada la aplicación de la teoría del resultado en le contratación informática, en un claro arrendamiento de obra. Ahora bien, ello implica que los resultados se especifiquen en el contrato definiendo cuales son, dentro de unos limites razonables, o dicho de ora forma, cuando la función básica de tratamiento de la información sea cumplida aunque se puedan dar algunos comportamientos de la misma que, sin tener gran carga sobre la aplicación, no sean los adecuados o adolezcan de algunos errores o fallos.
En definitiva la contratación informática, en general, adolece de determinadas características que la hacen extremadamente complicada en la redacción de los contratos y en la fijación de los derechos y obligaciones de las partes. A ello hay que añadir a inexistencia de una normativa adecuada a los mismo y la dificultad en la fijación del objeto cuando son contratos complejos. Es por ello, que se deben redactar teniendo en cuenta un equilibrio de prestaciones y evitar en lo posible la existencia de cláusulas oscuras.
A continuación adjuntamos un ejemplo de los contratos informáticos más extendidos y utilizados en la actualidad.
CONTRATO "LLAVE EN MANO" DE CESION DE USO DE PRODUCTOS INFORMATICOS Entre:
Domicilio:
CIF:A continuación denominado el USUARIO
Y EMPRESA a continuación denominado el FABRICANTE, con CIF X-999999. Y domicilio social en: La calle de la empresa, Zaragoza.
Se convienen las CLAUSULAS que a continuación se mencionan:
PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO
El FABRICANTE concede al USUARIO una licencia de uso de productos informáticos (en adelante denominado el PRODUCTO), descrito en el ANEXO I que forma parte de este contrato; esta licencia de uso no tiene el carácter de exclusiva y será intransferible. El PRODUCTO será instalado en una sola unidad central, propiedad del Usuario.
El FABRICANTE se compromete a prestar al USUARIO los siguientes servicios, tal y como se definen en las cláusulas de este contrato:
Instalación del producto y soporte correspondiente.
Documentación del producto.
Soporte del producto.
SEGUNDA. USO DEL PRODUCTO
El producto que se define en el ANEXO correspondiente, esta diseñado para funcionar como se describe en la documentación entregada con el mismo.
El inicio del uso del PRODUCTO sea considerado desde la fecha de su recepción por el USUARIO. Esta fecha se denominara en adelante FECHA DE INICIO.
TERCERA. INSTALACION Y SOPORTE
Se entiende por INSTALACION las acciones realizadas por el FABRICANTE para que el PRODUCTO pueda ser utilizado por el USUARIO en el Hardware designado.
En el momento de la INSTALACION se entregara al usuario la documentación correspondiente del PRODUCTO en igual cantidad al numero de licencias contratadas.
Para cada subsistema se recibirá formación técnica y asesoría en las cuestiones relacionadas con el producto, también de adaptación paramétrica.
CUARTA.
COPIAS ADICIONALES
Se entiende por LICENCIA ADICIONAL cualquier nueva instalación de los PRODUCTOS. El USUARIO que necesite una LICENCIA ADICIONAL deberá requerirlo por escrito al FABRICANTE.
Las LICENCIAS ADICIONALES se especifican en sucesivos ANEXOS al presente contrato.
Para las siguientes licencias de uso se establece un descuento del 25% sobre el precio de la primera.
QUINTA. GARANTIA
El PRODUCTO goza de una garantía de 60 días, contados a partir de la FECHA DE INICIO. Esta fecha resultante, se denominara FECHA EFECTIVA para el SOPORTE. Caso de la instalación de varios subsistemas en distintas fechas se establecerá una garantía por subsistema a partir de la cual se iniciara el SOPORTE, que deberá contratarse aparte.
Durante el periodo de GARANTIA, el USUARIO contara con un soporte telefónico que de forma razonable cubrirá las incidencias presentadas. El interlocutor del USUARIO debe tener información suficiente de operatoria del PRODUCTO.
La GARANTIA asegura el cumplimiento de las especificaciones del PRODUCTO. Si así no ocurriese y siempre que los fallos no se deban al mal uso o negligencia del USUARIO se procederá a su corrección o reemplazo. Dentro de la garantía no quedan incluidos los gastos que puedan originarse como consecuencia del envío de material, de desplazamientos al domicilio del usuario y demás gastos suplidos, que serán siempre por cuenta del usuario.
Una vez transcurrido el periodo de garantía, el USUARIO se responsabiliza de la verificación de la idoneidad de los productos con licencias contratados para alcanzar los resultados adecuados.
Cualquier modificación, alteración o ampliación de cuantas especificaciones se contemplan en este contrato y sus correspondientes ANEXOS, se entenderán excluidas de los mismos, y, consiguientemente, en caso de que por acuerdo mutuo sean considerados cambios o modificaciones necesarios para la viabilidad de los extremos pactados en este documento, deberán ser contemplados en otro aparte que será ampliación del presente contrato.
SEXTA.
CONFIDENCIALIDAD
A causa de la naturaleza confidencial del PRODUCTO el USUARIO queda obligado a no vender, alquilar o poner a disposición de terceros el PRODUCTO o cualquier información confidencial relacionada con el PRODUCTO. El USUARIO reconoce y declara que el PRODUCTO suministrado por el FABRICANTE y cualquier copia del mismo son y seguirán siendo propiedad del FABRICANTE o de la firma representada por el FABRICANTE, declarando expresamente esta propiedad en cualquier copia, total o parcial, realizada por el USUARIO en desarrollo y conformidad con lo acordado en este contrato.
El FABRICANTE por su parte se obliga a no divulgar o utilizar, sin consentimiento previo, información perteneciente al USUARIO considerada como confidencial.
SEPTIMA. TRANSMISION DE OBLIGACIONES, NULIDAD DE CLAUSULAS.
Las obligaciones del USUARIO y del FABRICANTE, contraídas por el presente contrato, se transmitirán a los respectivos sucesores o apoderados y a cualquier otra entidad en la que cualquiera de las partes pueda incorporarse o fusionarse de manera permanente o accidental.
Los contratantes declaran que consideran las cláusulas del presente contrato independientes, por lo que la nulidad de una de ellas no origina la nulidad ni de la totalidad del presente contrato, ni de las demás acordadas.
OCTAVA. RESPONSABILIDADES E INDEMNIZACIONES.
El FABRICANTE no será responsable de los retrasos en la ejecución de las obligaciones derivadas de este contrato o interrupción del servicio, cuando estos sucedan por causas ajenas a su voluntad y no le sean imputables.
El FABRICANTE no se hace responsable de las perdidas o daños sufridos por el USUARIO, sus empleados o clientes, directamente o indirectamente originados por errores en los programas, su documentación, la operación de los programas o el uso de un hardware no autorizado por el FABRICANTE.
En el caso de que el FABRICANTE se disolviera por el motivo que fuera, se compromete a depositar las fuentes del PRODUCTO ante un Notario ejerciente de los de su ciudad para que el USUARIO, pueda cubrir sus necesidades relativas a ellos, según las tarifas vigentes en esas fechas.
NOVENA.
ARBITRAJE.
Para cualquier divergencia del presente contrato, ambas parte se someten expresamente, y con renuncia a su fuero propio, a la decisión del asunto o litigio planteado, mediante el arbitraje institucional de ARBITEC, Asociación Española de Arbitraje Tecnológico, a la cual encomiendan la administraron del arbitraje y la designación de los árbitros.
El arbitraje se realizara conforme al procedimiento establecido en el Reglamento Arbitral de ARBITEC y en la Ley de Arbitraje, de 5 de diciembre de 1988.
El laudo arbitral deberá dictarse durante los noventa días siguientes a la aceptación del cargo por parte de los árbitros designados, obligándose ambas partes a aceptar y cumplir la decisión contenida en él.
Para el caso en que arbitraje no legara a realizarse por mutuo acuerdo o fuese declarado nulo, ambas partes se someten a los Juzgados y Tribunales de Zaragoza con renuncia a u propio fuero si este fuese otro.
DECIMA.
ACTUALIZACION.
En el caso de que alguna o algunas de las cláusulas del contrato pasen a ser invalidas, ilegales o inejecutables en virtud de alguna norma jurídica, se consideraran ineficaces en la medida que corresponda, pero en lo demás, este contrato conservara su validez.
Las partes contratantes acuerdan sustituir la cláusula o cláusulas afectadas por otra u otras que tengan los efectos económicos más semejantes a los de las sustituidas.
Este contrato y sus correspondientes anexos reemplazan a cualquier otro compromiso o anexo establecido anteriormente sea verbalmente o por escrito, que se refiera al mismo producto que en ellos se mencionan.
Y para que así conste, y en prueba de conformidad y aceptación al contenido de este escrito, ambas partes lo firman por duplicado y a un solo efecto en la fecha y lugar indicados en el encabezamiento.
EMPRESA EL USUARIO
Por: Por:
Cargo: Cargo:
Firma: Firma:
Fecha:Fecha:ANEXO CONTRATO "LLAVE EN MANO" DE CESION DE USO DE PRODUCTOS INFORMATICOS.
ANEXO I
DESCRIPCION PRODUCTOS / MODULOS
NUMERO DE LICENCIAS
IMPORTE
HORAS INST. SOP.
TOTAL
(IVA no incluido)
Este Anexo forma parte del CONTRATO DE CESION DE USO DE PRODUCTOS INFORMATICOS Núm. XXX/xcxxxxxx y esta sujeto a los términos que en el mismo figuran.
CONDICIONES DE PAGO
COMERCIAL, PRIMAS Y PRODUCCION
30% a la aceptación del pedido.
40% a la aceptación de cada modulo.
30% a la aceptación de la instalación de todos los módulos.
GESTION DE PERSONAL Y AREA ECONOMICO-FINANIERA
30% a la aceptación del pedido.
70% a la puesta en marcha de cada modulo.
DOMICILIACION BANCARIA.
Las facturas de EMPRESA, serán presentadas al cobro. El USUARIO se compromete a atenderlas a través de:
BANCO:
SUCURSAL:
DIRECCION:
NÚM. CTA.:
EMPRESA EL USUARIO
Por: Por:
Cargo: Cargo:
Firma: Firma:
13. EL PAGO POR INTERNET
No cabe duda que uno de los elementos fundamentales en el comercio en general y en el comercio electrónico en particular, es la realización del pago correspondiente a los bienes o servicios adquiridos. En este ámbito el comercio electrónico presenta una problemática semejante a la que plantea en otros sistemas de compra no presencial, es decir, en aquella en la que las partes no se reúnen físicamente para realizar la transacción, como por ejemplo en la compra por catálogo o telefónica:
El comprador debe tener garantía sobre calidad, cantidad y características de los bienes que adquiere.
El vendedor debe tener garantía del pago.
La transacción debe tener un aceptable nivel de confidencialidad.
En ocasiones, se entiende que para garantizar estos hechos, comprador y vendedor deben acreditar su identidad, pero realmente sólo necesitan demostrar su capacidad y compromiso respecto a la transacción. De esta manera cada vez más sistemas de pago intentan garantizar la compra "anónima". En el comercio electrónico se añade otro requerimiento que generalmente no se considera en otros sistemas de venta no presencial, aún cuando existe:
El comprador debe tener garantía de que nadie pueda, como consecuencia de la transacción que efectúa, suplantar en un futuro su personalidad efectuando otras compras en su nombre y a su cargo.
Se observa que al tratar los medios de pago en el comercio electrónico, se abordan fundamentalmente los temas de seguridad, garantía y acreditación. Aún queda un requerimiento respecto a los medios de pago de cualquier tipo de comercio:
El costo por utilizar un determinado medio de pago debe ser aceptable para el comprador y el vendedor.
Al igual que cuando se utiliza una tarjeta de crédito para pagar en una tienda, el comerciante acepta el pago de un porcentaje sobre el importe de la compra a cambio del mayor número de ventas que espera realizar aceptando este medio de pago; los medios de pago asociados al comercio electrónico suelen conllevar un costo que los puede hacer inapropiados o incluso inaceptables para importes pequeños, los denominados micropagos. Para realizar estos micropagos los sistemas suelen ser de uno de estos dos tipos:
El comprador adquiere dinero anticipadamente (prepago) para poder gastarlo en pequeños pagos.
El comprador mantiene una cuenta que se liquida periódicamente y no transacción a transacción. Este sistema se utiliza frecuentemente para el acceso a pequeñas piezas de información de pago, como por ejemplo, artículos de la prensa económica.
En el comercio electrónico pueden distinguirse dos tipos de medios de pago:
Medios de pago tradicionales, utilizados en cualquier tipo de transacción comercial, electrónica o no. Por ejemplo:
Contrarrembolso. Es el único medio de pago utilizado en el comercio electrónico que implica la utilización de dinero en efectivo. Hoy día es uno de los medios de pago preferidos por el consumidor en general, pues garantiza la entrega de los bienes antes del pago. Desde el punto de vista del vendedor este medio de pago conlleva dos inconvenientes fundamentales: el retraso del pago y la necesidad de recolectar físicamente el dinero por parte de quien realiza la entrega.
Cargos en cuenta (domiciliación). Suele emplearse para cargos periódicos o suscripciones, por ejemplo, el Boletín Oficial del Estado.
Tarjeta de débito y de crédito. Son el medio más popular y tradicionalmente usado en el comercio electrónico. Para el comprador supone el pago al momento de realizar la transacción (débito) o a posteriori, con o sin devengo de intereses (crédito). Para el vendedor, suponen un cobro rápido, a cambio de una comisión que le descuenta el banco.
Medios de pago específicos, para el nuevo entorno del comercio electrónico, especialmente Internet. Por ejemplo:
Tarjeta de crédito o débito, sólo utilizable para el comercio electrónico. Su uso es escaso.
Intermediarios electrónicos para sistemas basados en tarjetas de crédito tradicionales:
CyberCash.
First Virtual.
Moneda electrónica
En cualquiera de los casos, los medios de pago utilizados pueden ser de pago anticipado (prepago o "pay before"), inmediato ("pay now") o posterior ("pay after").
Tarjetas de crédito y débito
Ampliamente usadas hoy en día como medio de pago en el comercio electrónico, las tarjetas de crédito y débito tradicionales han permitido la realización de transacciones comerciales en el nuevo medio a través de la utilización de los procedimientos de liquidación y pago preestablecidos. Si se realiza una compra en Internet utilizando una tarjeta de crédito como medio de pago, la transacción comercial se ordena en la red, pero la validación y la realización efectiva del pago se efectúa a través de los circuitos tradicionales de procesamiento de operaciones con tarjeta de crédito.En el esquema más general, intervienen en este proceso los siguientes actores:
El comprador.
El vendedor ("merchant").
El banco emisor ("issuer") de la tarjeta de crédito o débito que presenta el cliente.
El banco que en nombre del vendedor recibe la transacción ("acquirer") y en el cual reside la cuenta en la que a éste se le va a liquidar el pago.
La red de medios de pago ("scheme") como VISA o MasterCard.
El proceso de pago es como sigue:
Una vez realizado el pedido, el comprador proporciona su número de tarjeta al vendedor a través de la red.
El centro servidor donde reside el vendedor envía la transacción al banco "acquirer" o directamente a la red de medios de pago. Este envío suele producirse fuera de la red pública y se realiza de forma análoga a como se efectuará desde una terminal punto de venta (TPV) físico que existiese en una tienda real.
El banco receptor pide autorización al banco emisor a través de la red de medios de pago.
Si la transacción se autoriza, la liquidación del pago (transferencia de dinero desde la cuenta del comprador en el banco emisor hasta la cuenta del vendedor en el banco receptor) se realiza a través de la red tradicional de medios de pago. Como puede observarse el punto crítico de este proceso se produce cuando el comprador envía su número de tarjeta al vendedor a través de una red pública potencialmente insegura como Internet.El estándar que se utiliza en Internet para asegurar esta transferencia da datos es el SSL (del Inglés, Secure Sockets Layer).Para la realización de una transacción utilizando SSL se requiere de dos elementos:
Que el vendedor se haya certificado con una organización reconocida por las partes, lo que supone un procedimiento administrativo y el pago de unas tarifas de alta, así como la renovación de tal certificación.
Que el comprador utilice un visor o navegador ("browser") compatible como SSL.
Con el uso del SSL:
El comprador tiene garantía de que el vendedor es quien dice ser y que, por tanto, no está entregando su número de tarjeta a un posible impostor.
La información que envía el comprador se cifra, impidiendo el acceso a la misma por alguien distinto al vendedor.
Se garantiza la no-manipulación de los datos entre el comprador y el vendedor.
La versión 3 de SSL permite la autenticación del comprador, que debe recibir sus claves previamente de una autoridad de certificación. Lo que SSL no garantiza es el aspecto económico de la transacción, de tal manera que sólo con proporcionar un número de tarjeta válido con saldo suficiente cualquier persona podría intentar comprar electrónicamente de forma fraudulenta, sobre todo si no existe una entrega física de los bienes en sí con una autoridad de certificación. Ante esta limitación, en 1995 se constituyeron dos grupos de trabajo liderados respectivamente por VISA y MasterCard, que comenzaron a definir dos estándares incompatibles para asegurar las transacciones dentro de Internet. Afortunadamente, a principios de 1996 debido a la presión del mercado (consumidores, vendedores, y fabricantes de tecnología) ambos grupos se fusionaron para la definición del estándar SET (Secure Electronic Transactions) en el que participan además de VISA y MasterCard, empresas como Microsoft, Netscape, IBM, Terisa, GTE, SAIC, VeriSign y otras compañías tecnológicas. SET resuelve las siguientes necesidades:
Confidencialidad de los datos, tanto económicos, como respecto a la naturaleza de los bienes comprados.
Integridad de los datos en la transacción, sin la posibilidad de modificaciones intermedias.
Autenticación del comprador como legítimo usuario de un medio de pago.
Autenticación del comercio como poseedor de una cuenta de liquidación con un banco vendedor.
Compatibilidad entre múltiples plataformas "hardware" y "software".
Antes de poder realizar una transacción SET, el cliente debe poseer un medio de pago y recibir un certificado de la institución financiera emisora que incluye la firma digital de esa institución y una fecha de expiración. De igual manera, cada comercio debe también certificarse con la institución financiera donde posee la cuenta de liquidación. Así, cada uno de los agentes (comprador, vendedor, banco emisor, banco adquirente) de una transacción posee una firma digital emitida por una autoridad de certificación SET.
Tarjetas chip
En pleno desarrollo, las tarjetas chip o tarjetas inteligentes son aquellas que poseen una capacidad de almacenar información en un chip que incorporan. Fundamentalmente esta información suele ser:
Una identificación que incluye determinadas claves cifradas.
Una cantidad de dinero disponible.
Antes de comprar es preciso cargarlas con dinero a través de un cajero automático. Tras realizar esta operación funcionan como si contuvieran dinero en efectivo ("cash"). Este tipo de tarjetas son ideales para realizar micropagos, tanto en el comercio del mundo físico como en el virtual. No obstante, su utilización en el comercio electrónico requiere de un dispositivo conectado a la computadora personal, un módem o línea de teléfono que permita su lectura y actualización al realizar transacciones por la red. En contrapartida, la existencia de "inteligencia" local posibilita su utilización para múltiples aplicaciones: cupones de descuento, aplicaciones de fidelización y almacenamiento de datos específicos del cliente.
Cybercash
Procedente de la compañía Verifone, especializada en terminales punto de venta, Cybercash es un sistema de realización de transacciones en Internet mediante el uso de tarjetas de crédito. Una vez realizada la compra, el comprador envía sus datos cifrados al vendedor. Este añade sus propios datos que lo identifican y solicita autorización a CyberCash. A partir de aquí, CyberCash se comunica con la red tradicional de medios de pago, y una vez obtenida la autorización de la transacción, se la pasa al comercio.
CyberCash tiene una fortaleza basada en la emisión de más de 400,000 carteras de clientes y la conexión con el 80% de los bancos estadounidenses pero puede verse seriamente afectada por la puesta en marcha de SET, que reduciría sensiblemente el valor añadido de esta solución, por lo que está intentando adaptarse al nuevo estándar.
First Virtual
First Virtual (FV) es un sistema de pagos operado por First USA y EDS, basado en el mantenimiento de cuentas virtuales de clientes que se liquidan periódicamente contra tarjetas de crédito.
Cada posible comprador debe darse previamente de alta, recibiendo un número de identificación personal (NIP) sólo utilizable en transacciones por Internet. Al hacer cada transacción, el comprador envía su NIP por correo electrónico al vendedor, el cual lo comprueba contra FV. Una vez realizada la operación de compra, FV solicita a través de correo electrónico la aceptación del comprador, por lo que no se precisa ningún elemento de cifrado para proteger los mensajes, y procede a realizar el cargo en la cuenta. FV se convierte así en un centro de compensación independiente de los bancos tradicionales y al liquidar las operaciones periódicamente, posibilita el uso de este medio para micropagos.
14. ASPECTOS TRIBUTARIOS
Las autoridades deben prever que el comercio electrónico no socave la capacidad del Gobierno para recaudar los ingresos públicos vía tributación. Asimismo, los principios de tributación que rigen a los gobiernos en relación con el comercio tradicional deberían adecuarse para su aplicación a esta nueva vía de comercialización.
La relación existente entre la jurisdicción tributaria y el comercio electrónico no es tan sencilla como se puede imaginar, dado que el término "comercio electrónico" reúne transacciones muy diversas, tanto en sus contenidos como en los sujetos intervinientes, incluso en la forma de su ejecución, pues la transacción puede concluirse y realizarse a través de la propia Web "on line" o por medio de otros medios "off line" como ser correo electrónico.
En Argentina, las operaciones de comercio electrónico se encuentran alcanzadas por los gravámenes que integran el sistema tributario argentino, entre ellos, el Impuesto al Valor Agregado. No obstante ello, se ha estimado conveniente evaluar su impacto para determinar si y en qué medida la legislación en vigor debería ser adaptada.
A mediados de 1998 se creó en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, un Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico y Comercio Exterior, en el cual participaron distintos sectores del gobierno relacionados con el tema.
El objetivo de este Grupo fue examinar las implicancias de las distintas modalidades del comercio electrónico en la República Argentina y los requerimientos que ellas plantean en materia de políticas públicas, partiendo de la premisa de que a las transacciones electrónicas deberían aplicarse los mismos principios de imposición que rigen respecto del comercio tradicional: (neutralidad, eficiencia, seguridad y simplicidad, eficacia e imparcialidad y flexibilidad).
El citado Grupo se encontraba dividido en cinco subgrupos de trabajo temáticos a saber: comercial, legal, tributario, financiero y tecnológico.
Debe destacarse que al Subgrupo de Asuntos Tributarios le correspondió la tarea de analizar el impacto en la recaudación fiscal como consecuencia del avance de las operaciones de comercio electrónico. En tal sentido, dicho subgrupo se abocó, en primer término, al estudio del fenómeno de la elusión y la evasión tributaria como factor de distorsión del comercio electrónico, así como la situación impositiva y aduanera de los bienes intangibles y los servicios, todo esto en el marco de la legislación vigente y de los compromisos internacionales asumidos.
El Subgrupo de Aspectos Tributarios efectuó un análisis del comercio electrónico y de las distintas modalidades de imposición, destacándose que resulta sumamente importante la distinción entre comercio electrónico directo e indirecto. Ello en virtud de que, el primero involucra bienes inmateriales que se trasmiten por la red, mientras que el segundo, no guarda diferencia alguna con las ventas telefónicas. En atención a ello, se consideró necesario definir adecuadamente cada uno de los contratos involucrados a efectos de establecer el tratamiento impositivo a dispensarles.
Bajo ese entendimiento, su informe aclara que se debe distinguir en primer lugar si el comprador es un sujeto individual o una empresa, para seguidamente analizar cada tipo de transacción en particular.
Así pues, en el caso de que el adquirente sea una persona física y el producto digitalizado sea destinado a su consumo personal, se estará ante una prestación de servicio, pudiendo presentarse en el Impuesto al Valor Agregado las siguientes alternativas:
a) Operación efectuada con un prestador del exterior: en este caso la transacción no se encuentra alcanzada por el impuesto.
b) Operación efectuada por un prestador local a un no residente: la operación se encuentra gravada a tasa 0.
c) Operación efectuada con un prestador local: la misma se encuentra sujeta al tributo.
En cuanto a las transacciones realizadas con empresas, sean éstas personas jurídicas o empresas unipersonales, corresponderá analizar cada contrato en particular para tipificar adecuadamente el mismo. En particular, pueden presentarse los siguientes casos:
A) Transmisión de Software.
En este caso se debe distinguir el objeto del contrato a fin de determinar si se está en presencia de una licencia de uso o una licencia de explotación. En el primer caso, la operación recibirá el tratamiento de una prestación de servicios, mientras que en el segundo caso se le dispensará el tratamiento de explotación de derechos de autor.
Tratándose de una licencia de uso, se pueden presentar diversas alternativas las que merecerán el siguiente tratamiento en el Impuesto al Valor Agregado:
Operación efectuada con un prestador del exterior: en este caso la transacción está alcanzada por el impuesto, siempre que el prestatario no sea un sujeto exento o no alcanzado por el impuesto.
Operación efectuada con un prestador local: la misma se encuentra sujeta al impuesto.
Por el contrario, si se tratara de una licencia de explotación, dicha transacción se encuentra fuera del objeto del Impuesto al Valor Agregado. En este caso no resultaría aplicable la previsión contenida en el último párrafo del artículo 3º de la ley del gravamen, por cuanto los derechos cedidos difícilmente se relacionarían con una prestación gravada, en el sentido entendido por el dispositivo legal.
B) Transmisión de información digitalizada (ejemplo música, libros, acceso a base de datos, etc.).
Al igual que en el caso anterior, se deberá distinguir el destino dado al producto. Así, en caso de uso, se estará ante una prestación de servicios, mientras que si la transmisión está destinada a permitir la reproducción del bien, existirá transferencia de derechos de autor, pudiendo éstos ser acompañados o no de transferencia de marca.
C) Transferencia de información técnica (ejemplo planos, fórmulas, etc.)
En estos casos, independientemente del destino dado al intangible, se estará ante una transferencia de tecnología, no resultando la operación alcanzada por el Impuesto al Valor Agregado.
D) Locación de espacios publicitarios en sitios de la red.
El informe señaló que otro negocio que puede ser explotado a través de una red es la locación de espacios publicitarios en los llamados sitios Web.
Una vez desarrollado el sitio Web, sus propietarios pueden ceder espacios publicitarios a aquellas empresas interesadas en dar a conocer sus productos o realizar publicidad institucional en Internet. De esta manera, se genera la aparición de un negocio similar a la publicidad en los medios habituales de comunicación.
A fin de establecer la imposición aplicable a los servicios de publicidad prestados por propietarios de sitios Web, corresponde señalar que en el inciso b de su artículo 1º de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, se incluye dentro del objeto del impuesto "... las prestaciones de servicios... realizadas en el territorio de la Nación". En este sentido, la norma dispone que en el caso de las telecomunicaciones internacionales, "... se las entenderá realizadas en el país en la medida en que su retribución sea atribuible a la empresa ubicada en él".
Al respecto, el Grupo de Trabajo se expidió en el sentido de que dicha norma podría ampliarse con la finalidad de incluir las prestaciones realizadas a través de sitios Web, debiendo establecerse en qué casos debería considerarse la existencia de exportación e importación de servicios.
A tales efectos, y de acuerdo con la ley del tributo, se deberá dilucidar si el servicio es utilizado económicamente en el territorio nacional, por lo que se estimó necesario incorporar como presunción legal que el servicio será utilizado en el territorio nacional si la empresa prestataria es residente en el país. Caso contrario, el servicio constituirá una exportación de servicio.
El informe comentado finaliza afirmando que la normativa actual del impuesto al valor agregado en lo atinente a las definiciones de objeto y sujeto resulta comprensiva de las transacciones efectuadas electrónicamente, sin perjuicio de destacar la ausencia de algunos elementos constitutivos del hecho imponible. Atento a ello, se estimó conveniente sugerir la incorporación en la Ley del Impuesto al Valor Agregado, de disposiciones legales referidas al momento de nacimiento de la obligación tributaria y su base de cálculo.
Asimismo, y en relación con la locación de espacios publicitarios en la red, se estimó conveniente sugerir el dictado de los supuestos legales, relativos a la utilización efectiva de los servicios en el impuesto al valor agregado.
Capitulo II
ASPECTOS JURIDICOS DE LOS CONTRATOS POR INTERNET
Sumario: 1. Introducción. 2. Modalidades de contratación electrónica. 3. El contrato electrónico. 4. El consentimiento online. 4.1. Criterios para distinguir cuándo un contrato es celebrado entre ausentes o entre presentes. 5. Relaciones de consumo-venta a distancia. 6. Lugar de celebración del contrato. 6.1. principio general. 6.2. relaciones de consumo. 7. Condiciones de la oferta y de la venta. 7.1. La aceptación de la oferta. 8. Forma de los contratos. 9.Claúsulas abusivas. 10. Entrega del producto. 11. Proyecto de ley de comercio electrónico (e-commerce). 12. La digitalización en el proyecto de unificación de 1998.
1. INTRODUCCION
Si bien el comercio electrónico es un concepto amplio que involucra cualquier transacción comercial efectuada a través de medios electrónicos tales como el fax, el telefax, el teléfono, los EDI (electronic data interchange) e Internet, en el presente capitulo limitaremos su alcance considerando al comercio electrónico como la parte del comercio que se desarrolla a través de las redes.
En el entorno del comercio por redes abiertas podemos distinguir dos tipos distintos: A) comercio electrónico directo, que se lleva a cabo íntegramente por vía electrónica, consistiendo en la entrega en línea de bienes intangibles; y B) comercio electrónico indirecto, que se realiza mediante pedidos de bienes y servicios, tanto materiales como intangibles a través de las redes, pero que requieren un proceso de entrega a través de los canales normales de distribución física.
2. MODALIDADES DE CONTRATACION ELECTRONICA
En materia de contratación electrónica, se presentan varias fases que comprenden, el consentimiento en las redes y el lugar de celebración.
Los efectos jurídicos de dichas exteriorizaciones de voluntad son distintos si la contratación es entre empresas o entre éstas y los consumidores.
Siguiendo a Lorenzetti, podemos decir que las modalidades de la contratación electrónica se dan de dos maneras: 1)con el proveedor de acceso a Internet y 2)con el proveedor de bienes y servicios a través de la red.
En el primer supuesto el consumidor celebra un contrato con el proveedor de acceso a Internet quien, por un canon mensual, le asigna una dirección (dominio registrado) y que es individualizado a través de algún signo o palabras suministradas por el usuario. Con ello, tiene derecho a recibir y enviar información por correo electrónico con carácter de exclusividad a través de una clave. Asimismo tiene acceso a una pagina llamada de presentación donde suministra información en forma publica y sin restricciones, recibiendo también comunicaciones electrónicas.
El segundo supuesto, una ve asignado el acceso a Internet, el usuario ingresa al mismo libremente visitando distintos sitios, recabando información y pudiendo contratar, configurándose de esta forma el contrato electrónico.
3. EL CONTRATO ELECTRONICO
El contrato en nuestro ordenamiento jurídico se rige por el principio de la autonomía de la voluntad (Arts. 1137, 1197 y concs del Código Civil). La voluntad humana sigue siendo la base de todo acuerdo. Lo que se modifica por los avances tecnológicos son las formas de manifestación de la oferta y de la aceptación. La problemática surge en vista al grado de seguridad que brindan dichos recursos y la aceptación jurídica de los mismos ante un supuesto de incumplimiento contractual.
En el derecho argentino la contratación electrónica ha sido reconocida por la Ley 24240 de defensa del consumidor, que en su Art. 33, incluye la venta efectuada por medio de comunicación electrónica (Internet); siendo la norma de orden publico.
El contrato electrónico es el intercambio telemático de información entre personas que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega de bienes intangibles o en un pedido electrónico de bienes tangibles. Al respecto podemos decir que el contrato a través de Internet sin elemento extranacionales, se considera perfeccionado con el intercambio de la oferta y la aceptación, sin modificaciones de las mismas. La voluntad de las partes de contratar va a ser exteriorizada a través de la computadora y de las telecomunicaciones en combinación.
Por lo tanto la contratación electrónica por medios digitales, es la que se lleva a cabo desde la formación del consentimiento hasta la ejecución del contrato, mediante dispositivos de enlaces electrónicos que se comunican interactivamente por canales de red basados en el procesamiento y transmisión de datos digitalizados, con el fin de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
4. EL CONSENTIMIENTO ONLINE
Como regla general el contrato electrónico es un contrato a distancia. Por ello es necesario dilucidar si se trata de un contrato celebrado entre personas físicamente presentes o entre ausentes.
En las contrataciones por vía telefónica, la doctrina ha considerado separadamente el momento y el lugar de celebración. Con el uso del teléfono la comunicación es instantánea, por lo que se considera que es entre presentes. En cambio, con relación al lugar, como las personas están físicamente distantes, el contrato es regido por las normas relativas a la contratación entre ausentes.
En este ultimo caso hay una distancia geográfica que se traduce en un tiempo de comunicación jurídicamente relevante, pero el medio utilizado neutraliza la geografía, ya que la comunicación es instantánea.
En el contrato electrónico las relaciones son más complejas y diversas, por lo que debemos distinguir: 1) cuando un contrato es celebrado entre presentes y ausentes 2) criterios de distribución del riesgo entre ausentes 3) la aplicación de estos criterios en los contratos electrónicos.
4.1. CRITERIO PARA DISTINGUIR CUANDO UN CONTRATO ES CELEBRADO ENTRE AUSENTES O ENTRE PRESENTES
Lorenzetti señala cuatro criterios:
a) presencia física de los contrayentes: si las personas no están físicamente presentes se requiere un tiempo para que el contrato se perfeccione. Se lo califica como contrato a distancia, siendo la situación similar a la comunicación por fax o por carta.
b) la celebración instantánea o discontinua: el consentimiento entre personas que no están físicamente presentes pero que su comunicación es instantánea. Se ha dicho que en los contratos entre ausentes, no importa tanto la presencia física sino su declaración, y que más que la distancia física importa la jurídica. Sobre esta base se ha establecido: 1) dos personas distantes que emiten declaraciones instantáneas: vinculo entre presentes; 2) si dichas personas están en países diferentes se aplican las reglas del derecho internacional privado: vinculo entre ausentes; 3) respecto a la contratación electrónica, cuando hay diálogos interactivos que importan actos instantáneos, la celebración es entre presentes.
c) la distribución de riesgos: la contratación entre ausentes se caracteriza porque entre la oferta y la aceptación existe un tiempo relevante en cuanto a la posibilidad de ocurrencia de riesgos que hay que distribuir. Los riesgos son: muerte, incapacidad, quiebra o retractación. Esto se puede resolver en cada caso en particular; consignando las previsiones pertinentes en los contratos o por medio de una ley.
d) el tiempo y el espacio como conceptos normativos: no se trata de averiguar si hay presencia física o ausencia entre los contratantes, sino de distribuir el riesgo como se haría en ausencia de costos de transacción, conforme a algún criterio legislativo razonable. Por ello el tiempo real y el espacio real son conceptos de base empírica que no pueden coincidir con el tiempo jurídico y el espacio jurídico, que son espacios normativos y no empíricos. Por ejemplo en la contratación electrónica, el sujeto que contrata con una computadora en viaje no está en un lugar real determinado, pero el lugar jurídico imputado es su dominio.
5. RELACIONES DE CONSUMO - VENTA A DISTANCIA
Cuando se trata de contratos de consumo se considera que es una contratación a distancia. El artículo 33 de la ley 24240 prevé que es una venta por correspondencia la que se efectúa por medio electrónico o similar y la respuesta se realiza por iguales medios, resultando aplicable el derecho a la revocación (art. 34) y la prohibición de propuestas y envíos no autorizados (art.35).
Aquellos contratos que no constituyen una relación de consumo y que se celebran en forma no instantánea, son contratos entre ausente.
En el derecho argentino se aplica la regla de la expedición: el contrato se perfecciona desde el momento en que el aceptante exterioriza su voluntad; acreditando el envío de un mensaje electrónico de aceptación.
En el derecho comparado y en el proyecto de reformas del código civil, se aplica la regla de la recepción: el contrato se perfecciona desde el momento en que el mensaje que contiene la aceptación ingresa al sistema informático del oferente, siendo indiferente el conocimiento efectivo que este pueda tener del mismo.
6. LUGAR DE CELEBRACION DEL CONTRATO ELECTRONICO
El lugar de celebración del contrato tiene efectos importantes para fijar la competencia; la ley aplicable; el carácter nacional o internacional del contrato y para interpretarlo conforme los usos y costumbres.
En la mayoría de los casos que presentan conflictos hay lugar de celebración y cumplimiento fijados. Pero las relaciones virtuales tienden a ser autónomas por su configuración de sistema, lo que hace que en algunos sectores, el lugar sea virtual. Es una evolución hacia la abstracción totalmente controlable: el domicilio de las personas físicas o jurídicas, el lugar de los contratos en las relaciones globales es una cuestión de atribución de efectos jurídicos y no de determinar quien vive en ese lugar o si estuvo presente o no en la celebración o ejecución del contrato.
El lugar jurídico puede ser un nombre de dominio, que no coincida con el lugar real donde efectivamente este el sujeto. La noción de lugar es un concepto normativo.
6.1 PRINCIPIO GENERAL
Como regla general es el que fijen las partes (derecho dispositivo); en su defecto el lugar del contrato se juzgara en donde lo diga el legislador y en este punto hay diferencias importantes. Si se trata de una empresa: el domicilio del oferente debe ser precisado, distinguiéndose entre domicilio principal y sucursales; y en la contratación electrónica se agrega donde esta organizado el sistema informático. La ley modelo de UNCITRAL indica que el lugar de celebración del contrato es donde el destinatario tiene la sede principal; independientemente del lugar de instalación del sistema informático. Art. 15: "Un mensaje electrónico se considera expedido en el local donde el remitente tenga su establecimiento y recibido en donde el destinatario tenga su establecimiento.
Por nuestra parte, proponemos como alternativa el lugar donde está ubicado el servidor con el cual se celebro el contrato de acceso.
6.2. RELACIONES DE CONSUMO
Se acepta el domicilio del consumidor como lugar de celebración; es una forma de protección a la parte más débil.
Respeto de las cláusulas de prorroga de jurisdicción; se distingue si las relaciones son de consumo o entre empresas. En este ultimo supuesto debe haber una causal o justificación razonable para aplicarlas a efectos de garantizar el derecho a la jurisdicción. Si las relaciones son de consumo o en contratos por adhesión deben ser interpretadas contra el estipulante considerándolas abusivas.
7. CONDICIONES DE LA OFERTA Y DE LA VENTA
El Art. 7 de la ley de defensa del consumidor dispone expresamente que la oferta dirigida al público en general (consumidores potenciales indeterminados) obliga a quien la emite. Esta disposición, sólo aplicable a las relaciones de consumo, modifica el Art.1148 del Código Civil que establece que la oferta debe realizarse a persona determinada. Asimismo, dicho articulo deroga tácitamente el Art. 454 del Código de Comercio que establece que "Las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una circular, no obliga al que las hizo".
Debido a que los ofertantes en Internet no saben ni pueden saber el numero de usuarios que responderán a sus ofrecimientos comerciales, se configuraría la propuesta de ofertas a personas indeterminadas que obligan al oferente ante la eventual aceptación por parte del consumidor. Por lo que inferimos que la aceptación de las ofertas virtuales deben regirse por la ley 24240, según la cual en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor (Art. 3).
Relacionado con el tema, la ley 24240, en su Art. 8, hace referencia a los efectos de la publicidad prescribiendo textualmente que "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor".
El derecho a la información del consumidor ha sido calificado como un subprincipio del ordenamiento jurídico, convirtiéndose en una nota característica del objeto de los contratos a la par de su licitud, su determinación y su posibilidad de realización.
En cuanto al contenido de la información, ha de ser cierta y objetiva, veraz, eficaz, detallada y suficiente, y recaer sobre las cosas y servicios ofrecidos.
La obligación de informar por parte del oferente comienza en la etapa precontractual, e incluso antes a través de la oferta publica del bien o servicio.
7.1. LA ACEPTACION DE LA OFERTA
La exteriorización de la voluntad a través de Internet se produce como señales electromagnéticas representadas por una cadena de decodificaciones y conversiones en lenguaje legible, siendo de gran importancia, determinar el momento de perfeccionamiento de dicha voluntad negocial.
Así el contrato puede perfeccionarse en el momento de la recepción de los pulsos electromagnéticos o por el contrario en el momento en que el destinatario puede percibir sensorialmente la declaración.
El instante de perfeccionamiento va a depender de la herramienta de comunicación que empleen las partes en Internet, como también si lo consideramos un contrato entre presentes o entre ausentes, conforme a las pautas antes establecidas.
Según el articulo 1155 del código civil, la aceptación efectuada entre ausentes puede retractarse antes de que llegue al oferente. Pero en los contratos electrónicos ello es imposible atento a la velocidad de la información. Cuando el contrato se considera celebrado, se pasa de la etapa de la gestación a la de cumplimiento y no caben arrepentimientos ni desistimientos válidos. Acudir entonces a una retractación configura una inexactitud, un error jurídico, correspondiendo satisfacer los daños emergentes y el lucro cesante.
8. FORMA DE LOS CONTRATOS
Los Arts. 1180 y 1181 del Código Civil disponen que la forma de los contratos entre presentes será jugada por las leyes y usos en que se han concluido; en el supuesto de contratos entre ausentes hay que distinguir si fueron hechos por instrumento particular firmados por alguna de las partes, entones la forma será juzgada por las leyes del lugar indicado junto a la fecha del instrumento. Si fueron hechos por instrumentos privados firmados en varios lugares o por medio de agentes, o por correspondencia, su forma será jugada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato.
Asimismo, debemos resaltar lo expresado por el art. 1182 del código civil que se refiere a la forma de los contratos remitiendo a lo dispuesto para la forma de los actos jurídicos, por lo que son plenamente aplicables los artículos 973 a 978 del mismo cuerpo legal.
Por lo expuesto, la legislación nacional tiende a favorecer la libertad de formas para la celebración de los contratos. Sin embargo, por nuestra parte, entendemos que existe la necesidad de dictar normas relativas al valor probatorio y a la admisibilidad en juicio del documento electrónico.
9. CLAUSULAS ABUSIVAS
Al utilizarse cláusulas generales en los contratos online, estos pueden ser calificados como contratos de adhesión a condiciones generales de contratación.
Las condiciones generales y su aceptación constituyen un documento electrónico. Estas condiciones fuerzan de manera inevitable al usuario a comprobar que las tuvo que leer antes de aceptar. En esta línea, la corte del estado de California(EEUU)consideró que el usuario queda vinculado al pulsar el botón que dice "aceptar" después de haber tenido la oportunidad de leer las condiciones de contratación.
El decreto reglamentario 1794/98 de la ley de defensa del consumidor, establece que se consideran términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes. Esta norma es de orden publico y, por tanto, plenamente aplicable a los contratos de adhesión.
En materia de contratación electrónica se han considerado abusivas las cláusulas que prorrogan la jurisdicción, las que invierten la carga de la prueba, las que limitan los derechos del consumidor, entre otras.
10. ENTREGA DEL PRODUCTO
Otro de los aspectos a dilucidar cuando se realizan las transacciones por Internet, es el que se refiere a la entrega del producto comprado. Si las partes se domicilian dentro de nuestro país rige el artículo 1409 y concordantes del código civil en cuanto a la forma de entrega, lugar, domicilio de pago y demás aspectos de la transacción.
El problema se presenta cuando el proveedor con el cual se contrata es de otro país. Según el derecho internacional privado argentino, un contrato es internacional cuando está destinado a cumplirse en una jurisdicción distinta a la de su celebración; o si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos en razón de que los domicilios de las partes están en países diferentes. En éste ultimo caso será de aplicación la convención de la haya de 1986 (ratificada por nuestro país) según la cual, el vendedor es quien asume a su cargo el cumplimiento de la obligación, de la entrega de la cosa y de la transferencia de la propiedad; pero si no se determinó un lugar determinado de entrega, el vendedor se libera poniendo a disposición del comprador la mercadería.
Cuando es de aplicación la ley 24240, su artículo 34 prevé la posibilidad de que el consumidor rechace la compra efectuada, para lo cual deben darse 2 requisitos: A)que la devolución se produzca dentro de los 5 días corridos a partir de que se entregó la cosa o se celebre el contrato. B)devolver el producto en idénticas condiciones y correr con los gastos de la devolución.
Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada y el vendedor debe informar por escrito de esta facultad al comprador en todo documento que le envíe con motivo de la operación realizada. Pero esto no es de aplicación cuando se trata de bienes bajo forma digital, porque el consumidor puede copiar todo el contenido y luego ejercitar su derecho de receso; coincidimos así con Lorenzetti cuando dice que seria antifuncional y que no puede aplicarse por ausencia de norma expresa al respecto.
11. PROYECTO DE LEY DE COMERCIO ELECTRONICO (E-COMMERCE)
El proyecto de ley de comercio electrónico dilucida de alguna manera los aspectos más relevantes de la temática objeto del siguiente trabajo: el mismo se ha originado en la Subsecretaria de Relaciones Institucionales de la Jefatura de Gabinete, a cargo del Dr. Ricardo Entelman
Fuentes: la ley modelo de la CNUDMI y directivas de la Unión Europea, en segundo término la normativa de los Estados Unidos, Singapur, Chile y proyecto de Brasil. En forma sintética diremos que sus aspectos más importantes son los siguientes:
Ambito de aplicación: aplicación de la norma argentina a todos los actos jurídicos que produzcan efectos en el territorio nacional, sin importar (por ejemplo) la jurisdicción en que se celebraron tales actos.
Idioma: se otorga la preeminencia a la versión española de los actos jurídicos, cualquiera haya sido el idioma en que se celebraron. Si existiera discrepancia, se estará "... a la tradición certificada por el consulado correspondiente".
Validez del documento digital: se equipara el documento digital al documento tradicional. El Art. 12 admite la celebración mediante documento digital de actos jurídicos que deban otorgarse por escritura publica.
Intimaciones: se prevé la validez de las intimaciones que deban efectuarse por medio fehaciente cuando medie acuse de recibo en forma de documento digital con firma digital del destinatario.
Contratos digitales y defensa del consumidor: los contratos civiles como los comerciales podrán celebrarse en forma digital. Las ofertas que se efectúen por medios digitales deberán contener nombre completo o razón social del oferente, datos de inscripción, domicilio legal del iniciador en el que serán validas las notificaciones legales, medios alternativos del contacto, condiciones generales del contrato y procedimiento de celebración, medios técnicos para corregir errores antes de efectuar el pedido, códigos de conducta del iniciador y procedimientos para que el adquirente reciba la correspondiente factura. En las operaciones que diariamente efectúen los consumidores, ésta modalidad no será de aplicación inmediata.
En caso de oferta publica e indeterminada de inmuebles nuevos destinados a vivienda o de lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, y siempre y cuando el producto o servicio se destine a consumo final o beneficio propio del adquirente se exige la previa conformidad del adquirente para la utilización de un contrato digital. Antes de dicha conformidad el oferente deberá informar al destinatario su derecho de obtener una copia en papel del contrato, su derecho a revocar el consentimiento y el modo de hacerlo, el alcance del consentimiento e información relativa a los requerimientos técnicos para acceder a la información y conservarla.
Obligaciones para el oferente en cuanto a la privacidad y confidencialidad de los datos que les suministren sus clientes: no podrán cederse datos a terceros sin que medie consentimiento expreso del cliente.
Resolución de conflictos: los conflictos deberán ser sometidos a arbitraje, y en forma supletoria, dirimidos judicialmente.
Tributación del e-commerce: queda sujeta a toda la legislación fiscal vigente hasta tanto se dicten normas específicas.
Firma digital: da plena valide a esa modalidad de signatura, con la condición de que pertenezca a un único titular, que tenga su absoluto y único control, que sea verificable y su plena vinculación con el documento digital al que corresponda. Se presume la autenticidad de la firma digital salvo prueba en contrario.
12. LA DIGITALIZACION EN EL PROYECTO DE UNIFICACION DE 1998
De los Hechos y Actos Jurídicos.
ART.42- Donde se prevén importantes modificaciones es en el tratamiento de los instrumentos. Se mantiene la regla de libertad de formas y se prevé la forma convenida que es obligatoria para las partes bajo pena de invalidez del negocio jurídico. Se reconocen los instrumentos públicos, los instrumentos privados y los instrumentos particulares que son los no firmados.
Lo relevante es:
Se amplía la noción de escrito, de modo que puede considerarse expresión escrita la que se produce, consta o lee a través de medios electrónicos.
Se define la firma y se considera satisfecho el requisito de la firma cuando en los documentos electrónicos se sigue un método que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del documento.
Se prevé expresamente la posibilidad de que existan instrumentos públicos digitales. En este sentido el Código se abre a la realidad abrumadora de los documentos electrónicos, aunque con fórmulas abiertas y flexibles y sin vinculación a la tecnología actual, de modo de evitar su rápido envejecimiento que se produciría por la previsible permanente superación de esas tecnologías.
ART.43- En las escrituras públicas se incorporan dos reglas novedosas. La primera relativa a la justificación de la identidad, que sustituye a la fe de conocimiento; se prevé incluso la posibilidad de insertar la impresión digital del compareciente no conocido por el notario. La segunda es la reglamentación de las actas, a las que sólo se asigna valor probatorio cuando son protocolares.
ART.44- En materia de instrumentos privados, se elimina el requisito del doble ejemplar. Con ello se sigue el criterio definido por el Proyecto de Código Unico de 1987, que había contado con el aval de la doctrina que lo comentó. Y se regula expresamente el valor probatorio del documento electrónico, que se vincula a los usos, a las relaciones preexistentes de las partes y a la confiabilidad de los métodos usados para asegurar la inalterabilidad del texto. Cabe apuntar que en cuanto a la noción de firma y de valor probatorio, se han tenido especialmente en consideración la ley modelo de comercio electrónico elaborada por UNCITRAL, el Código de Quebec y las tentativas de reforma del Código Civil francés en materia de prueba.
ART.46- La contabilidad y estados contables tienen un tratamiento con numerosas novedades.
En esta materia se siguen las aguas de los Proyectos de Código Unico de 1987 y los de 1993 (el de la Comisión Federal y el de la Comisión designada por decreto 468/92). El sistema propuesto prevé que el interesado pueda llevar el sistema de registración mediante métodos mecánicos, electrónicos o libros.
Forma y prueba de los actos jurídicos.
ART. 260. - Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para un acto jurídico, las partes pueden usar las formas que juzguen convenientes
ART. 261. - Forma impuesta. Sanción. Si la ley impone una forma para la validez del acto éste es inválido si la forma exigida no ha sido satisfecha.
Si la ley no impone una forma determinada, ésta constituye sólo un medio de prueba del otorgamiento del acto.
ART. 262. - Forma convenida. Si las partes convienen por escrito la forma a que han de sujetar la conclusión de un acto jurídico futuro, entiéndese que sólo quedarán vinculadas por la forma convenida.
ART. 263. - Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o por instrumentos particulares firmados o no firmado, salvo los casos en que determinada forma de instrumento sea exclusivamente impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte siempre que su contenido pueda ser representado como texto inteligible aunque para su lectura se requiera la intervención de medios técnicos.
ART. 264. - Instrumentos particulares. Son instrumentos particulares, si no están firmados, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información, y en general todo escrito no firmado.
ART. 265. - Instrumentos privados. Son instrumentos privados los instrumentos particulares firmados.
ART.266.- Firma. La firma prueba la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe ser manuscrita y consistir en el nombre del firmante, o en un signo, escritos del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método para identificarla; y ese método asegura razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento.
ART. 268. - Requisitos. Son recaudos de validez del instrumento público:
e) Que el instrumento conste en el soporte exigido por la ley o las reglamentaciones. Los instrumentos generados por medios electrónicos deben asegurar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del instrumento y la identificación del oficial público.
ART.269.- Validez como instrumento privado. El instrumento que no reúne los recaudos del artículo precedente, vale como instrumento privado si lo han firmado los comparecientes
Escrituras públicas y actas.
ART.277.- Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva el texto resulte estampado en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles.
En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, títulos valores o cosas en presencia del escribano, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento, dejándose constancia de ello en el protocolo. Este procedimiento puede usarse siempre que no se modifique el texto definitivo después de la primera firma.
Instrumentos particulares y privados.
ART. 289. - Instrumentos privados. Requisito. El único requisito de validez de los instrumentos privados es la firma del o de los otorgantes.
ART. 290. - Reconocimiento de la firma. Todo aquél contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye, debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede ser probada por cualquier medio.
ART. 294. - Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde que adquieren fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el tribunal.
ART. 296. - Instrumentos particulares. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el tribunal ponderando, entre otras pautas, los usos del tráfico, las relaciones precedentes de las partes si las hubiere habido, y la razonable convicción que pueda alcanzarse sobre su autoría, legibilidad e inalterabilidad de acuerdo a los métodos utilizados para su creación y transmisión a terceros.
En conclusión:
El Proyecto argentino ha adoptado una postura de "Tecnología Neutra" en esta materia, sin definir específicamente el método que asegure efectivamente la autoría e inalterabilidad del documento.
La utilización de una "Tecnología Neutra", no impide que en algún momento se opte por otra o varias tecnologías a legislar.
Capítulo III
FIRMA DIGITAL
Sumario: 1. Definición. 2. Ventajas. 3. Funcionamiento del sistema. 3.1. Métodos criptográficos. 3.2. Cifrado simétrico o de secreto compartido. 3.3. Métodos asimétricos o de clave pública. 4. Seguridad en la firma digital. 5. Aplicaciones. 6. Entidades de certificación – Ejemplo de Verisign. 7. Infraestructura de firma digital en el sector público nacional. 7.1. Organismo licenciante. 7.2. Organismo auditante. 7.3. Autoridades certificantes licenciadas. 7.4. Laboratorio de firma digital. 7.5. Comprobación de la identidad del firmante y de la integridad del mensaje. 7.6. Certificado digital propio. 7.7. Obtención de una firma digital. 7.8. Organismos que utilizan firma digital. 8. Marco legal. 9. Análisis de la ley argentina de firma digital. 9.1. Objetivos del legislador. 9.2. Distingo entre la firma y la tecnología utilizada para firmar. 9.3. Distingo entre firma electrónica y firma digital. 9.4. Elementos de la firma digital. 9.5. Noción de firma digital en la ley. 9.6. Requisitos de validez. 9.7. Equiparación de los efectos jurídicos y ámbito de aplicación. 9.8. Documento digital. 9.8.1. Documento electrónico original, duplicado y falsificado. 9.8.2. Conservación. 9.9. Certificado digital. 9.9.1. El certificador licenciado. 9.10. Organización institucional. 9.10.1 Auditoría. 9.10.2. Comisión asesora. 9.10.3. Autoridad de aplicación. 9.11. Responsabilidad. 9.11.1. Responsabilidad contractual. 9.11.2. Responsabilidad extracontractual. 9.11.3. Responsabilidad administrativa. 9.12. El tecnolenguaje. 10. Aplicación de la firma digital en el ámbito de la justicia. 11. Derecho comparado.
1. DEFINICION
La firma digital puede ser definida como una secuencia de datos electrónicos (bits) que se obtienen mediante la aplicación a un mensaje determinado de un algoritmo (fórmula matemática) de cifrado asimétrico o de clave pública, y que equivale funcionalmente a la firma autógrafa en orden a la identificación del autor del que procede el mensaje. Desde un punto de vista material, la firma digital es una simple cadena o secuencia de caracteres que se adjunta al final del cuerpo del mensaje firmado digitalmente.
Este instrumento que permite, entre otras cosas, determinar de forma fiable si las partes que intervienen en una transacción son realmente las que dicen ser, y si el contenido del contrato ha sido alterado o no posteriormente. También es un conjunto de datos asociados a un mensaje que permite asegurar la identidad del firmante y la integridad del mensaje. La firma digital no implica que el mensaje esté encriptado, es decir, que este no pueda ser leído por otras personas; al igual que cuando se firma un documento holográficamente este puede ser visto por otras personas.
En jurisdicciones de todo el mundo, las firmas digitales ganan gradualmente el mismo peso legal que la firma manuscrita. No es una firma escrita, sino un software. Se basa en algoritmos que trabajan con números de hasta 2048 bits. La parte visible de la rúbrica es el nombre del firmante, pero también puede incluir el nombre de una compañía y el cargo.
2. VENTAJAS
Gracias a la firma digital, los ciudadanos podrán realizar transacciones de comercio electrónico seguras y relacionarse con la Administración con la máxima eficacia jurídica, abriéndose por fin las puertas a la posibilidad de obtener documentos como la cédula de identidad, carnet de conducir, pasaporte, certificados de nacimiento, o votar en los próximos comicios cómodamente desde su casa.
En la vida cotidiana se presentan muchas situaciones en las que los ciudadanos deben acreditar fehacientemente su identidad, por ejemplo, a la hora de pagar las compras con una tarjeta de crédito en un establecimiento comercial, para votar en los colegios electorales, con el fin de identificarse en el mostrador de una empresa, al firmar documentos notariales, etc.
En estos casos, la identificación se realiza fundamentalmente mediante la presentación de documentos acreditativos como el DNI, el pasaporte o el carnet de conducir, que contienen una serie de datos significativos vinculados al individuo que los presenta, como:
- Nombre del titular del documento.
- Número de serie que identifica el documento.
- Período de validez: fecha de expedición y de caducidad del documento, más allá de cuyos límites éste pierde validez.
- Fotografía del titular.
- Firma manuscrita del titular.
- Otros datos demográficos, como sexo, dirección, etc.
En algunos casos en los que la autenticación de la persona resulta importante, como en el pago con tarjeta de crédito, se puede exigir incluso que estampe una firma, que será comparada con la que aparece en la tarjeta y sobre su documento de identificación. En el mundo físico se produce la verificación de la identidad de la persona comparando la fotografía del documento con su propia fisonomía y en casos especialmente delicados incluso comparando su firma manuscrita con la estampada en el documento acreditativo que porta. En otras situaciones, no se requiere el DNI o pasaporte, pero sí la firma, para que el documento goce de la validez legal (cheques, cartas, etc.), ya que ésta vincula al signatario con el documento por él firmado.
Ahora bien, en un contexto electrónico, en el que no existe contacto directo entre las partes, ¿resulta posible que los usuarios de un servicio puedan presentar un documento digital que ofrezca las mismas funcionalidades que los documentos físicos, pero sin perder la seguridad y confianza de que estos últimos están dotados? La respuesta, por fortuna, es afirmativa. El trasunto electrónico del DNI o pasaporte es el certificado digital y que el mecanismo que permite atestiguar la identidad de su portador es la firma digital.
3. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA
Los primeros algoritmos fueron desarrollados por Whitfield Diffie y Martin Hellman en 1976. Los más populares son el RSA, de 1977 (por las iniciales de Ron Rivest, Adi Shamir y Leonard Adleman, sus inventores), incluido en el Internet Explorer y el Netscape Navigator; el DSA (por Digital Signature Algorithm, algoritmo de firma digital) del Departamento de Comercio de los Estados Unidos, y el PGP (por Pretty Good Privacy, privacidad bastante buena, en inglés), creado en 1991 por Philip Zimmermann y usado sólo para el e-mail.
El fundamento de las firmas digitales es la criptografía, disciplina matemática que no sólo se encarga del cifrado de textos para lograr su confidencialidad, protegiéndolos de ojos indiscretos, sino que también proporciona mecanismos para asegurar la integridad de los datos y la identidad de los participantes en una transacción.
Todos los algoritmos se basan en un mismo método: en vez de usar una misma clave (simétrica) para encriptar y desencriptar datos (como la contraseña en un documento Word), usan dos: una privada y una pública. La primera es la que el usuario guarda; la segunda se publica en el sitio de una autoridad certificante (una entidad confiable que da fe de que la clave pública pertenece a una persona o entidad).
El cifrado consiste en transformar un texto en claro mediante un algoritmo en un texto cifrado, gracias a una clave de cifrado, que resulta ininteligible para todos excepto para el legítimo destinatario del mismo. Cada clave es el resultado de hacer ciertas operaciones matemáticas sobre dos números primos (divisibles sólo por sí mismos y por uno) muy grandes, de entre 512 y 2048 bits: los resultados son las dos claves. La importancia de usar números primos es que es extremadamente difícil factorizar las claves para recuperar los primos originales.
3.1. METODOS CRIPTOGRAFICOS
El mecanismo más básico es el denominado criptosistema o algoritmo de encriptación, que define dos transformaciones:
La encriptación: conversión el texto en claro (plaintext) en el texto cifrado o criptograma (ciphertext) mediante el empleo de la denominada clave de encriptación; y
La desencriptación: proceso inverso que se emplea la llamada clave de desencriptación.
La aplicación más inmediata de un algoritmo de encriptación (aunque no la única) es asegurar el servicio de confidencialidad: la información transmitida no se podrá desencriptar sin el conocimiento de la clave de desencriptación.
La seguridad de un sistema de cifrado radica casi totalmente en la privacidad de las claves secretas. Por ello, los ataques que puede realizar un criptoanalista enemigo están orientados a descubrir dichas claves.
La principal diferencia de los sistemas criptográficos modernos respecto a los clásicos está en que su seguridad no se basa en el secreto del sistema, sino en la robustez de sus operadores (algoritmos empleados) y sus protocolos (forma de usar los operadores), siendo el único secreto la clave (los operadores y protocolos son públicos).
El cifrado es, en su forma más simple, hacer ininteligible un mensaje de modo que no pueda leerse hasta que el receptor lo descifre. El emisor utiliza un patrón algorítmico o clave, para cifrar el mensaje. El receptor tiene la clave de descifrado.
Existen dos tipos de clave que pueden utilizarse para el cifrado (así como para la firma digital y autenticación):
· Claves simétricas
· Claves asimétricas
Las claves simétricas siguen un modelo antiguo en que el emisor y el receptor comparten algún tipo de patrón. Por lo tanto, el mismo patrón lo utilizan el emisor para cifrar el mensaje y el receptor para descifrarlo.
El riesgo que implican las claves simétricas es que deberá buscar un método de transporte seguro para utilizarlo cuando comparta su clave secreta con las personas con las que desea comunicarse.
Con las claves asimétricas se crea una pareja de claves. La pareja de claves está compuesta de una clave pública y una clave privada, que son distintas entre sí. La clave privada contiene una parte mayor del patrón cifrado secreto de la clave pública.
Como emisor, podrá difundir su clave pública a cualquier persona con la que desee comunicarse de forma segura. De este modo, conserva la clave privada y la protege con una contraseña.
A diferencia de las claves simétricas, la clave privada y la clave pública no son iguales. Como resultado, el mensaje que se ha cifrado con una clave pública sólo puede ser descifrado por la persona que lo ha cifrado, ya que dicha persona es el único propietario de la clave privada.
Un protocolo como el protocolo SSL (Secure Sockets Layer) utiliza tanto el cifrado de claves públicas como el cifrado de claves simétricas. El cifrado de claves públicas se utiliza para el protocolo de conexión TCP/IP. Durante el protocolo de conexión, la clave maestra se pasa del cliente al servidor. El cliente y el servidor crean sus propias claves de sesión utilizando la clave maestra. Las claves de sesión se utilizan para cifrar y descifrar los datos del resto de la sesión.
Para enviar un mensaje con firma digital, por ejemplo, al texto se le hace un hashing: de un texto se genera un número más chico con un algoritmo, de tal forma que es casi imposible que de otro texto se cree el mismo número. Al resultado se lo encripta usando la clave privada: ésa es la firma digital, que se envía con el mensaje original.
El destinatario recibe el texto y la firma: primero hace su propio hashing del mensaje y luego, con la clave pública del emisor, desencripta la firma: si ambos mensajes son iguales, significa que el remitente es válido y que el mensaje no sufrió alteraciones en el trayecto de un lugar al otro. Todo este proceso es invisible para el usuario; la firma digital aparece como una cadena de caracteres.
3.2.CIFRADO SIMETRICO O DE SECRETO COMPARTIDO
Cuando se emplea la misma clave en las operaciones de cifrado y descifrado, se dice que el criptosistema es simétrico o de clave secreta. Estos sistemas son mucho más rápidos que los de clave pública, y resultan apropiados para el cifrado de grandes volúmenes de datos.
Su principal desventaja es que hace falta que el emisor y el receptor compartan la clave, razón por la cual se hace inseguro el envío de la clave, ya que de cualquier forma que ésta se envíe, es posible que alguien la intercepte.
Este tipo de cifrado se utiliza para encriptar el cuerpo de los mensajes en el correo electrónico o los datos intercambiados en las comunicaciones digitales.
Para ello se emplean algoritmos como:
Data Encryption Standard (DES)
DES fue el primer algoritmo desarrollado comercialmente y surgió como resultado de la petición del Departamento de Defensa de EE.UU. a IBM.
Es un cifrador en bloque que utiliza una clave de 64 bits de longitud (de los cuales 8 son de paridad) para encriptar bloques de 64 bits de datos. Debido al actual desarrollo tecnológico, la seguridad proporcionada por una clave de sólo 56 bits de longitud está siendo cuestionada, lo que ha llevado a la búsqueda de otros sistemas simétricos alternativos como el Triple-DES que utiliza una clave de 168 bits o el IDEA que usa una clave de 128 bits.
3.3. METODOS ASIMETRICOS O DE CLAVE PUBLICA
La criptografía asimétrica usa dos claves, una para encriptar y otra para desencriptar, relacionadas matemáticamente de tal forma que los datos encriptados por una de las dos sólo pueden ser desencriptados por la otra. Cada usuario tiene dos claves, la pública y la privada, y distribuye la primera.
La desventaja de este método es su lentitud para encriptar grandes volúmenes de información. En comparación con los métodos simétricos es 100 veces más lento.
Estos algoritmos se pueden utilizar de dos formas, dependiendo de sí la clave pública se emplea como clave de encriptación o de desencriptación.
Algunos algoritmos de encriptación asimétrica son:
§ RSA (RIVEST-Shamir-Adelman)
§ DSA (Digital Signature Algorithm)
RSA
Este algoritmo fue inventado por R. Rivest, A. Shamir y L. Adleman (de sus iniciales proviene el nombre del algoritmo) en el Massachusetts Institute ofTechnology (MIT). RSA emplea las ventajas proporcionadas por las propiedades de los números primos cuando se aplican sobre ellos operaciones matemáticas La robustez del algoritmo se basa en la facilidad para encontrar dos números primos grandes frente a la enorme dificultad que presenta la factorización de su producto. Aunque el avance tecnológico hace que cada vez sea más rápido un posible ataque por fuerza bruta, el simple hecho de aumentar la longitud de las claves empleadas supone un incremento en la carga computacional lo suficientemente grande para que este tipo de ataque sea inviable. Sin embargo, se ha de notar que, aunque el hecho de aumentar la longitud de las claves RSA no supone ninguna dificultad tecnológica, las leyes de exportación de criptografía de EE.UU. imponen un límite a dicha longitud.
Para ver el gráfico seleccione la opción "Descargar" Digital Signature Algorithm (DSA)
Un algoritmo muy extendido es el Digital Signature Algorithm (DSA) definido en el Digital Signature Standard (DSS), el cual fue propuesto por el U.S. National Institute of Standards and Technology (NIST). Este algoritmo se basa en la función exponencial discreta en un campo de elementos finito, la cual tiene la característica de ser difícilmente reversible (logaritmo discreto).
4. SEGURIDAD EN LA FIRMA DIGITALLa firma digital proporciona un amplio abanico de servicios de seguridad:• Autenticación: permite identificar unívocamente al signatario, al verificar la identidad del firmante, bien como signatario de documentos en transacciones telemáticas, bien para garantizar el acceso a servicios distribuidos en red.• Imposibilidad de suplantación: el hecho de que la firma haya sido creada por el signatario mediante medios que mantiene bajo su propio control (su clave privada protegida, por ejemplo, por una contraseña, una tarjeta inteligente, etc.) asegura, además, la imposibilidad de su suplantación por otro individuo.• Integridad: permite que sea detectada cualquier modificación por pequeña que sea de los datos firmados, proporcionando así una garantía ante alteraciones fortuitas o deliberadas durante el transporte, almacenamiento o manipulación telemática del documento o datos firmados.
• No repudio: ofrece seguridad inquebrantable de que el autor del documento no puede retractarse en el futuro de las opiniones o acciones consignadas en él ni de haberlo enviado. La firma digital adjunta a los datos un timestamp, debido a la imposibilidad de ser falsificada, testimonia que él, y solamente él, pudo haberlo firmado.• Auditabilidad: permite identificar y rastrear las operaciones llevadas a cabo por el usuario dentro de un sistema informático cuyo acceso se realiza mediante la presentación de certificados,
• El acuerdo de claves secretas: garantiza la confidencialidad de la información intercambiada ente las partes, esté firmada o no, como por ejemplo en las transacciones seguras realizadas a través de SSL.
5. APLICACIONES
La firma digital se puede aplicar en las siguientes situaciones:
- E-mail
- Contratos electrónicos
- Procesos de aplicaciones electrónicos
- Formas de procesamiento automatizado
- Transacciones realizadas desde financieras alejadas
- Transferencia en sistemas electrónicos, por ejemplo si se quiere enviar un mensaje para transferir $100,000 de una cuenta a otra. Si el mensaje se quiere pasar sobre una red no protegida, es muy posible que algún adversario quiera alterar el mensaje tratando de cambiar los $100,000 por 1000,000,con esta información adicional no se podrá verificar la firma lo cual indicará que ha sido alterada y por lo tanto se denegará la transacción
- En aplicaciones de negocios, un ejemplo es el Electronic Data Interchange (EDI) intercambio electrónico de datos de computadora a computadora intercambiando mensajes que representan documentos de negocios
En sistemas legislativos, es a menudo necesario poner un grupo fecha / hora a un documento para indicar la fecha y la hora en las cuales el documento fue ejecutado o llegó a ser eficaz. Un grupo fecha / hora electrónico se podría poner a los documentos en forma electrónica y entonces firmado usando al DSA o al RSA. Aplicando cualquiera de los dos algoritmos al documento protegería y verificaría la integridad del documento y de su grupo fecha / hora.
6. ENTIDADES DE CERTIFICACION – EJEMPLO DE VERISIGN
En los métodos asimétricos, cada entidad sólo ha de poseer un par de claves (privada y pública) independientemente del número de sistemas con los que se comunique. El único requisito que se ha de cumplir es la integridad de la clave, para así evitar que un posible atacante sustituya una clave pública y suplante a su usuario legítimo. Para evitar esto se recurre a lo que se denominan los certificados de clave pública, que son emitidos por unas entidades de confianza llamadas Autoridades Certificadoras (CAs, Certification Authorities) y que garantizan que una determina clave pública pertenece a su verdadero poseedor.
Estas entidades permiten garantizar los servicios de confidencialidad e integridad de los datos y el no repudio de origen y destino.
Una arquitectura de gestión de certificados (Public Key Infrastructure) ha de proporcionar un conjunto de mecanismos para que la autenticación de emisores y recipientes sea simple, automática y uniforme, independientemente de las políticas de certificación empleadas.
Las CAs tienen como misión la gestión de los denominados certificados (de clave pública). Un certificado está compuesto básicamente por la identidad de un usuario (subject), su clave pública, la identidad y la clave pública de la CA emisora (issuer) del certificado en cuestión, su periodo de validez y la firma digital del propio certificado. Esta firma, realizada por la CA emisora, permite que aquellas entidades que deseen realizar comunicaciones con la persona poseedora del certificado, puedan comprobar que la información que éste contiene es auténtica (suponiendo que confíen en la CA emisora). Una vez que los certificados han sido firmados, se pueden almacenar en servidores de directorios o transmitidos por cualquier medio (seguro o no) para que estén disponibles públicamente.
Antes de enviar un mensaje encriptado mediante un método asimétrico, el emisor ha de obtener y verificar los certificados de los receptores de dicho mensaje. La validación de un certificado se realiza verificando la firma digital en él incluida mediante el empleo de la clave pública de su signatario, que a su vez ha de ser validada usando el certificado correspondiente, y así sucesivamente hasta llegar a la raíz de la jerarquía de certificación.
Por lo tanto los usuarios pueden chequear la autenticidad de las claves públicas de otros usuarios verificando la firma de la CA en el certificado usando la clave pública del CA.
En el proceso de verificación se ha de comprobar el periodo de validez de cada certificado y que ninguno de los certificados de la cadena haya sido revocado.
VeriSign es una de las empresas que brinda servicios de certificación. Estos servicios han sido diseñados básicamente para brindar seguridad al comercio electrónico y a la utilización de la firma digital. Para el logro de este objetivo, las autoridades de emisión (Issuing Authorities, "IA") autorizadas por VeriSign funcionan como trusted third partie (o "garantes"), emitiendo, administrando, suspendiendo o revocando certificados de acuerdo con la práctica pública de la empresa.
Las IA facilitan la confirmación de la relación existente entre una clave pública y una persona o nombre determinado. Dicha confirmación es representada por un certificado: un mensaje firmado digitalmente y emitido por una IA.
Esta empresa ofrece tres niveles de servicios de certificación. Cada nivel o clase de certificados provee servicios específicos en cuanto a funcionalidad y seguridad. Los interesados eligen entre estos grupos de servicios el que más le conviene según sus necesidades. Cumplidos los requisitos exigidos se emite el certificado.
Los Certificados Clase 1 son emitidos y comunicados electrónicamente a personas físicas, y relacionan en forma indubitable el nombre del usuario o su "alias" y su dirección de E-mail con el registro llevado por VeriSign. No autentican la identidad del usuario. Son utilizados fundamentalmente para Web Browsing e E-mail, afianzando la seguridad de sus entornos. En general, no son utilizados para uso comercial, donde se exige la prueba de identidad de las partes.
Los Certificados Clase 2 son emitidos a personas físicas, y confirman la veracidad de la información aportada en el acto de presentar la aplicación y que ella no difiere de la que surge de alguna base de datos de usuarios reconocida. Es utilizado para comunicaciones intra-inter organizaciones vía E-mail; transacciones comerciales de bajo riesgo; validación de software y suscripciones online. Debido a las limitaciones de las referidas bases de datos, esta clase de certificados está reservada a residentes en los Estados Unidos y Canadá.
Los Certificados Clase 3 son emitidos a personas físicas y organizaciones públicas y privadas. En el primer caso, asegura la identidad del suscriptor, requiriendo su presencia física ante un notario. En el caso de organizaciones, asegura la existencia y nombre mediante el cotejo de los registros denunciados con los contenidos en bases de datos independientes. Son utilizados para determinadas aplicaciones de comercio electrónico como electronic banking y Electronic Data Interchange (EDI).
Como las IAs. autorizadas por VERISIGN firman digitalmente los certificados que emiten, la empresa asegura a los usuarios que la clave privada utilizada no está comprometida, valiéndose para ello de productos de hardware. Asimismo, recomiendan que las claves privadas de los usuarios sean encriptadas vía software o conservadas en un medio físico (smart cards o PC cards).
7. INFRAESTRUCTURA DE FIRMA DIGITAL PARA EL SECTOR PUBLICO NACIONAL
Esta clase de Infraestructura es también conocida como de "clave pública" o por su equivalente en inglés (Public Key Infrastructure, PKI). El decreto 427/98 crea el marco regulatorio para el empleo de la Firma Digital en la instrumentación de los actos internos del Sector Público Nacional que no produzcan efectos jurídicos individuales en forma directa, otorgándole a esta nueva tecnología similares efectos que a la firma ológrafa.
La disposición establece la configuración de la siguiente estructura:
· Organismo Licenciante (OL)
· Organismo Auditante (OA)
· Autoridad Certificada Licenciada (ACL)
· Suscriptores
7.1. ORGANISMO LICENCIANTE
Es la Autoridad Certificante Raíz que emite certificados de clave pública a favor de aquellos organismos o dependencias del Sector Público Nacional que deseen actuar como Autoridades Certificantes Licenciadas, es decir como emisores de certificados de clave pública para sus funcionarios y agentes.
Dentro del marco creado por dicho decreto, las funciones de Autoridad de Aplicación y de Organismo Licenciante son asumidas por la Subsecretaría de la Gestión Pública, SGP.
En cumplimiento de esa responsabilidad, se ha dispuesto la asignación de los recursos materiales y humanos, incluyendo la adquisición de equipamiento de última generación. Además, se ha elaborado una serie de documentos disponibles en este sitio - que se encuentran en proceso permanente de revisión - y que servirán como base para el funcionamiento de Autoridades Certificantes que se licencien.
La Infraestructura del Organismo Licenciante ha sido instalada en la sede de la Subsecretaría de la Gestión Pública (Roque Sáenz Peña 511 - 5º piso - Buenos Aires).
7.2. ORGANISMO AUDITANTE
Es el órgano de control, tanto para el Organismo Licenciante como para las Autoridades Certificantes Licenciadas. Según lo establecido por el artículo 61 de la Ley Nº 25.237, el rol del Organismo Auditante dentro de la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional es cumplido por la Sindicatura General de la Nación (SIGEN).
7.3. AUTORIDADES CERTIFICANTES LICENCIADAS
Son aquellos organismos o dependencias del Sector Público Nacional que soliciten y obtengan la autorización, por parte del Organismo Licenciante, para actuar como Autoridades Certificantes de sus propios agentes. Es decir que, cumplidos los recaudos exigidos por el Decreto mencionado, podrán emitir certificados de clave pública a favor de sus dependientes.
PROCEDIMIENTOS
1) Licenciamiento
El licenciamiento es el procedimiento por el cual el Organismo Licenciante emite un certificado de clave pública a favor de un organismo público (quien adquiere la calidad de Autoridad Certificante Licenciada), quedando éste habilitado para emitir certificados a favor de sus dependientes.
Para obtener dicha licencia, el postulante debe completar un formulario de solicitud y adjuntar un requerimiento de certificado PKCS#10 en formato PEM.
2) Revocación
La revocación es el procedimiento por el cual el Organismo Licenciante cancela la autorización otorgada a la Autoridad Certificante Licenciada para emitir certificados.
Esta cancelación puede efectuarse a solicitud de esta última o bien por decisión del Organismo Licenciante, según las pautas establecidas en la Política de Certificación.
Si una Autoridad Certificante Licenciada desea pedir al Organismo Licenciante la revocación de su certificado, puede utilizar un formulario de solicitud de revocación.
7.4. LABORATORIO DE FIRMA DIGITAL
Para optimizar el proceso de difusión de la tecnología de Firma Digital, se ha implementado un Laboratorio, donde el público en general, y particularmente los funcionarios y agentes de la Administración Pública Nacional, experimenten la generación de un par de claves, la gestión de su propio certificado y el envío de correo electrónico firmado, al tiempo de ofrecerse información diversa sobre esta tecnología.
Actualmente el Laboratorio cuenta con un nuevo circuito de certificados personales con validación a través de Autoridades de Registro.
El laboratorio funciona en el Aula 1 del Subsuelo de la Subsecretaría de la Gestión Pública, Av. Roque Sáenz Peña 511.
7.5. COMPROBACION DE LA IDENTIDAD DEL FIRMANTE Y DE LA INTEGRIDAD DEL MENSAJEEn primer término el receptor generará la huella digital del mensaje recibido, luego desencriptará la firma digital del mensaje utilizando la clave pública del firmante y obtendrá de esa forma la huella digital del mensaje original; si ambas huellas digitales coinciden, significa que el mensaje no fue alterado y que el firmante es quien dice serlo.
Las firmas digitales dependen de un par de algoritmos matemáticos, denominados clave, que utilizan el remitente y el destinatario del mensaje. Estas claves se encargan de establecer la correspondencia que permite a la computadora del destinatario reconocer la computadora del remitente y certificar la autenticidad de un mensaje.
Una de las claves, la clave privada de la persona, está alojada en la PC o registrada en una tarjeta inteligente, e identifica que un mensaje ha sido enviado por la persona. La segunda es una clave pública, que puede ser empleada por cualquiera que desee autenticar documentos que la persona firme. La clave pública 'lee' la firma digital creada por la clave privada de la persona y verifica la autenticidad de los documentos creados con la misma.
La clave privada de la persona se desbloquea mediante una contraseña. En el futuro, para mayor seguridad aún, este sistema de clave y contraseña podría ser reemplazado por tecnologías biométricas, que miden características del cuerpo humano, como la retina, una huella digital o un rostro asociado con un registro de identidad.
7.6. CERTIFICADO DIGITAL PROPIO
En nuestro país, la Infraestructura de Firma Digital del Sector Público Nacional pone a disposición, una Autoridad Certificante gratuita a través de la cual se podrá obtener un certificado digital propio.
Utilizando este certificado cualquier persona podrá asegurar todas sus comunicaciones de correo electrónico, garantizando su autoría y la integridad del mensaje.
7.7. OBTENCION DE UNA FIRMA DIGITAL
Para enviar una firma digital, se requiere en primer lugar registrarse en una autoridad de certificados y solicitar el certificado de identidad digital, que hace de la firma un instrumento único. La mayoría de las autoridades de certificados también proporciona el software necesario y ofrece asesoría al usuario en el proceso de obtención, instalación y utilización de la firma digital. La persona debe llenar un formulario de solicitud y suministrar pruebas de identidad para obtener el certificado. La firma digital se anexa a un mensaje de E-mail de manera muy similar al de los archivos.
Para ver el gráfico seleccione la opción "Descargar" del menú superior
Este es el certificado Raíz de la Infraestructura de Firma Digital del Sector Público Nacional. Su instalación implica la aceptación de los términos y políticas establecidos por el Organismo Licenciante.
Versión
V3
Numero de Serie
3828 65C7
Algoritmo de Firma
sha1RSA
Emisor
CN = Organismo LicencianteOU = Autoridad Certificante Raíz de la IFDAPNOU = Política de Certificación en ol.pki.gov.ar/politicaO = Administración Publica NacionalC = AR
Válido Desde
Martes 9 de Noviembre de 1999 15:20:39
Válido Hasta
Viernes 6 de Noviembre de 2009 15:20:39
Asunto
CN = Organismo LicencianteOU = Autoridad Certificante Raíz de la IFDAPNOU = Política de Certificación en ol.pki.gov.ar/politicaO = Administración Publica NacionalC = AR
Clave Pública RSA(2048 bits)
3082 010A 0282 0101 00AC D6A2 920F 2DC3B2D0 8CCD 3895 6500 EEF7 772F 0943 41034465 4218 BB36 BB37 85FF A46D 3D07 93BA0408 CC00 D0E1 1B8F 1D84 C3B0 E87A 58B3D1FB 04D4 15B3 C108 079C 3E93 98E3 FF1B6BD8 76FA AB1C 328F 5ª8C 065A CE99 86DA3119 79B0 42E4 B2AF DCDF 98DE 43AC 3A836139 54AF 051A F060 A089 3675 14A3 9C98C27E 2319 B2ED 22A9 7D2A BDF9 5091 612B64E1 97E7 E074 2A3B 0178 1029 CAD6 D7A89E4E 24F2 1CF9 76E0 2933 7BEA 761A AA052BE9 9B21 1ED9 1EA1 E10C 46D9 187C 276B3BF9 C347 0855 F7D5 B984 2E41 85A3 48DA6B1A 050C 16BB CD6D B412 0EE6 550D FA302F39 8634 CF16 9AA5 FE64 C5DA EA8E F3B37E2C A6D2 6DD7 FA4C 75ªF 4CBC 85C4 8E3BD048 AF7A 1F63 1492 9302 0301 0001
Restricciones Básicas
Tipo de asunto=CA
Restricción de longitud de ruta
1
Algoritmo de identificación
sha1
Huella digital
5DD7 0846 0AE2 0909 6D2E 041D F8E4 D05C7C37 7E93
7.8. ORGANISMOS QUE UTILIZAN FIRMA DIGITAL
Para ver el gráfico seleccione la opción "Descargar" del menú superior
Subsecretaría de Gestión Pública
Descripción: Autenticación del ingreso a bases de datos de la Coordinación de Emergencias en Redes Teleinformáticas para la Administración Pública Nacional.
Usuarios: Organismos Públicos
Inicio de Operaciones: 08/1999
Para ver el gráfico seleccione la opción "Descargar" del menú superior
Ministerio de Economía
Descripción: Incorpora la firma digital en el intercambio de información entre las Unidades Operativas de Compras de los organismos y la Oficina Nacional de Contrataciones.
Cantidad de Usuarios: 300 aprox.
Inicio de Operaciones: 03/2001
Comisión Nacional de Valores
Descripción: Proyecto desarrollado con el objetivo de recibir y publicar por Internet, a beneficio del público inversor nacional e internacional, la información financiera de las principales empresas del país que cotizan sus acciones y obligaciones negociables en el ámbito bursátil. Algunos ejemplos de información firmada digitalmente recibida por la AIF son: estados contables, prospectos informativos de emisión de acciones y de obligaciones negociables, estatutos, actas de asamblea, calificaciones de riesgo de títulos valores, notificaciones de eventos económicos significativos.
Usuarios: 120 Agentes CNV; 200 Empresas Cotizantes; 12 Calificadores de Riesgo; 200 Fondos Comunes de Inversión.
Inicio de Operaciones: 04/1999
Para ver el gráfico seleccione la opción "Descargar" del menú superior
Comisión Nacional de Energía Atómica
Descripción: Circuito de comunicaciones a través de correo electrónico firmado dentro del organismo.
Cantidad de Usuarios: 50 aprox.
Inicio de Operaciones: 11/1998
Poderes Judiciales Provinciales:
Descripción: Los Convenios fueron firmados en la sede del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos el 6 de Septiembre de 2001 por la casi totalidad de los Poderes Judiciales del país, la Procuración General de la Nación y la Defensoría General de la Nación. Promueven la utilización del correo electrónico firmado digitalmente en las comunicaciones entre organismos judiciales de distinta jurisdicción territorial. El artículo 5° del Protocolo Técnico establece que, hasta tanto las Partes organicen su propia Autoridad Certificante, los certificados digitales serán emitidos por alguna de las partes o por la AC de la Subsecretaría de la Gestión Pública, y los firmantes se constituirán como Autoridades de Registración.
Resumen de Actividades principales Actividades del Organismo Auditante
· Auditar periódicamente al Organismo Licenciante y a las Autoridades Certificadoras Licenciadas.
· Realizar los informes correspondientes.
Actividades del Organismo Licitante
· Otorgar las licencias que acreditan a las AC
· Denegar solicitudes
· Revocar licencias
· Verificar que las Autoridades Certificadas Licenciantes utilicen sistemas técnicamente confiables
· Aprobar el manual de procedimientos
· Preparar el Plan de Auditoría junto con el Organismo Auditante
· Resolver conflictos entre el/los suscriptor/es de un/unos certificado/s y la Autoridad Certificante Licenciada
· Publicar su propio certificado de clave pública.
Actividades de las Autoridades Certificante Licenciada
· Emitir certificados de clave pública, para lo cual debe recibir del requeriente una solicitud de emisión del certificado firmado con la correspondiente clave privada
· Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico en la transmisión y recepción de mensajes de datos
· Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos
· Emitir certificados en relación con la persona que posea un derecho con respecto a los documentos
· Revocación de certificados
· Suspensión de certificados
· Renovación de certificados
Actividades del Suscriptor
· Proveer todos los datos a la Autoridad Certificante Licenciada
· Mantener el control de su clave privada
· Informar cambios de datos
8. MARCO LEGAL
Ley de Firma Digital en Argentina
El Poder Ejecutivo Nacional ha promulgado la Ley 25.506 de Firma Digital (Boletín Oficial del 14/12/2001).
Normativa Específica:
*Resolución JGM Nº 176/2002
Habilita en Mesa de Entradas de la Subsecretaría de la Gestión Pública el Sistema de Tramitación Electrónica para la recepción, emisión y archivo de documentación digital firmada digitalmente.
*Resolución SGP Nº 17/2002
Establece el procedimiento para solicitar la certificación exigida al Registro del Personal acogido al Sistema de Retiro Voluntario, habilitando la modalidad de tramitación mediante el empleo de documentación digital firmada digitalmente.
*Decreto Nº 1023/2001
En su artículo 21 permite la realización de las contrataciones comprendidas en el Régimen en formato digital firmado digitalmente.
*Decreto Nº 889/2001
Aprueba la estructura organizativa de la Secretaría para la Modernización del Estado en el ámbito de la Subsecretaría de la Gestión Pública, creando la Oficina Nacional de Tecnologías de la Información y otorgándole competencias en materia de firma digital.
*Decreto Nº 677/2001
Otorga a los documentos digitales firmados digitalmente remitidos a la Comisión Nacional de Valores de acuerdo a las reglamentaciones dictadas por ese organismo, similar validez y eficacia que los firmados en soporte papel.
*Decreto Nº 673/2001
Crea la Secretaría para la Modernización del Estado en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, asignándole competencia para actuar como Autoridad de Aplicación del régimen normativo que establece la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional y para la aplicación de nuevas tecnologías informáticas en la Administración Pública Nacional.
*Decisión JGM Nº 102/00
Prorroga por DOS (2) años a partir del 31 de diciembre de 2000 el plazo establecido en el artículo 1° del Decreto N° 427/98.
*LEY Nº 25.237
Establece en el artículo 61 que la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION ejercerá las funciones de Organismo Auditante en el régimen de empleo de la firma digital en la instrumentación de los actos internos del Sector Público Nacional.
*Resolución SFP Nº 212/98
Establece la Política de Certificación del Organismo Licenciante, en la cual se fijan los criterios para el licenciamiento de las Autoridades Certificantes de la Administración Pública Nacional.
*Resolución SFP Nº 194/98
Establece los estándares sobre tecnología de Firma Digital para la Administración Pública Nacional.
*Decreto Nº 427/98
Autoriza la utilización de la firma digital en la instrumentación de los actos internos del Sector Público Nacional, otorgándole los mismos efectos que la firma ológrafa y estableciendo las bases para la creación de la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional.
*Resolución SFP Nº 45/97
Establece pautas técnicas para elaborar una normativa sobre firma digital que permita la difusión de esta tecnología en el ámbito de la Administración Pública Nacional.
Normativa sobre Aplicaciones:
*Resolución SAFJP Nº 293/97
Implementa en el ámbito de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones el sistema de Telecomunicaciones de la SAFJP con el fin de establecer un correo electrónico entre las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y este Organismo
*Resolución General CNV Nº 345/99
Incorpora al Libro VIII Otras Disposiciones de las Normas (T.O. 1997) el Capítulo XXIII Autopista de la Información Financiera.
*Decreto Nº 1347/99
Regula sobre el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO) del M. de Trabajo y Seguridad Social.
*Decreto Nº 103/2001
Aprueba el Plan Nacional de Modernización de la Administración Pública Nacional
*Decreto Nº 677/2001
Otorga a los documentos digitales firmados digitalmente remitidos a la CNV de acuerdo a las reglamentaciones dictadas por ese organismo, similar validez y eficacia que los firmados en papel.
Normativa Específica sobre Tecnología:
*Resolución Nº 178/2001
Aprueba las aperturas inferiores del primer nivel operativo de la estructura organizativa de la Secretaría para la Modernización del Estado de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
*Decreto Nº 889/2001
Aprueba la estructura organizativa de la Secretaría para la Modernización del Estado en el ámbito de la Subsecretaría de la Gestión Pública, creando la Oficina Nacional de Tecnologías de la Información y otorgándole competencias en materia de firma digital.
*Decreto Nº 673/2001
Crea la Secretaría para la Modernización del Estado en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, asignándole competencia para actuar como Autoridad de Aplicación del régimen normativo que establece la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional y para la aplicación de nuevas tecnologías informáticas en la Administración Pública Nacional.
Pautas para páginas Web del Estado:
*Resolución SFPNº 97/97
Pautas de integración para las páginas Web de la Administración Pública Nacional.
Procedimientos Administrativos:
*Decisión Administrativa N° 118/2001
Crea el Proyecto de Simplificación e Informatización de Procedimientos Administrativos (PRO-SIPA), en el contexto del Plan Nacional de Modernización y en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
Seguridad en Redes:
*Resolución SFPNº 81/99
Creación del ArCERT, Coordinación de Emergencias en Redes Teleinformáticas de la Administración Pública Argentina.
Normas generales en materia de Tecnología:
*Propiedad Intelectual- Ley Nº 25.326
Protección de Datos Personales. Regula sobre principios generales relativos a la protección de datos, derechos de los titulares de dato de usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos.
*Ley Nº 25.036
Modifica la ley 11.723, incluye la protección de la propiedad intelectual sobre programas de computación fuente y objeto, las compilaciones de datos o de otros materiales. Penaliza la defraudación de derechos de propiedad intelectual.
*Decreto Nº 165/94
Reglamenta la ley 11.723
*Ley Nº 25.326
Protección de Datos Personales. Regula sobre principios generales relativos a la protección de datos, derechos de los titulares de dato de usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos.
Confidencialidad:
*Ley Nº 24.766
Establece la obligación de abstenerse de usar y revelar la información sobre cuya confidencialidad se hubiera prevenido.
Archivos Digitales:
*Decisión JGMNº 43/96
Reglamenta los archivos digitales. Establece como órgano rector a la Contaduría Gral. de la Nación.
*Ley Nº 24.624-artículo 30
Autoriza el archivo y conservación en soporte electrónico u óptico indeleble de la documentación financiera, de personal y de control de la Administración Pública Nacional.
9. ANALISIS DE LA LEY ARGENTINA DE FIRMA DIGITAL (Ley 25506)
Armonizando varios proyectos que tenían trámite parlamentario, el Congreso de la Nación Argentina dio sanción a la Ley de Firma Digital.
Una de las cuestiones más debatidas en cuanto a la política legislativa en el derecho comparado ha sido referida a si la Ley de Firma Digital debe ser una ley de principios generales o bien una disposición que imponga tecnologías específicas, como la criptografía asincrónica.
La ley argentina se inclina por seguir el modelo de principios y reglas generales, ya que el modelo utilizado para la elaboración de esta ley ha sido "La Ley Modelo aprobada por la Comisión de las Naciones unidas para el derecho mercantil internacional, Uncitral".
9.1 OBJETIVOS DEL LEGISLADOR
El objetivo de la ley argentina (Art. 1) es reconocer "el empleo de la firma electrónica y de la firma digital y su eficacia jurídica en las condiciones que establece la presente ley". El texto se refiere a la s fuentes de legitimación de la firma, que naturalmente surge de un acuerdo de partes, al que la norma reconoce y da eficacia en cuanto a su oponibilidad interpartes y frente a terceros.
También es posible extraer de esta norma objetivos generales:
- dar eficacia jurídica a la firma digital
- dar eficacia jurídica a la firma electrónica
- dar eficacia jurídica al documento electrónico.
A fin de facilitar el comercio electrónico internacional, se reconoce la validez de certificados digitales emitidos por certificadores extranjeros cuando los mismos reúnan las condiciones que establece la ley.
Para promover la masificación del uso de esta herramienta e impulsar la despapelización del sector público nacional, el artículo 48 establece un plazo máximo de cinco años para que se aplique la tecnología de firma digital a la totalidad de las leyes, decretos, decisiones administrativas, resoluciones y sentencias emanadas de las respectivas jurisdicciones.
9.2 DISTINGO ENTRE LA FIRMA Y LA TECNOLOGIA UTILIZADA PARA FIRMAR
En las relaciones jurídicas por medios electrónicos surge un problema de recognoscibilidad: en qué condiciones existe un documento y cuando es atribuible a su autor. En el mundo de los átomos y de la escritura es posible realizar una comparación entre el documento original y el falso para deducir la autenticidad; es factible la prueba empírica respecto de la firma consignada en el documento. En el mundo virtual no es posible, el documento original puede ser igual que el falso porque no hay bits falsos, un bits hará una copia exacta de otro bits original.
En cuanto a la firma, no hay una obra de la mano del autor, no hay una firma en el sentido que se le da a la palabra en la cultura escrita. La firma es un medio para vincular un documento con su autor.
En la cultura escrita se utilizó la grafía del autor en toda una serie de garantías de autenticidad para ese acto, según la importancia del mismo (ejemplo: para casarse hay un oficial público, para transferir un inmueble hay un notario y si es para obligarse a pagar un cupón de una tarjeta de crédito, es suficiente su sola presencia).
En la tarjeta de crédito, como en otros supuestos similares se ha llegado a prescindir de la firma, siendo suficiente el envío de los datos de identificación y una clave.
En el mundo digital se avanza en este sentido: se permite que el medio para vincular un documento a su autor sea una clave y no la firma ológrafa.
En un sentido amplio, la firma es cualquier método o símbolo utilizado por una parte con la intención de vincularse o autenticar un documento. Las técnicas pueden ser muy diferentes: desde la firma ológrafa hasta la clave en la criptografía. La diferencia entre todos estos sistemas técnicos es la seguridad que ofrecen y por ello la criptografía en doble clave es el mejor para el medio electrónico, pero nada impide que en un futuro no muy lejano exista otro medio mejor y, en ese caso caerían en desuso las leyes diseñadas en virtud de esta asimilación.
La ley argentina para evitar los riegos de la caducidad tecnológica no se ha inclinado por regular una técnica específica de firma digital.
9.3 DISTINGO ENTRE FIRMA ELECTRONICA Y FIRMA DIGITAL
La firma electrónica es un género, caracterizado por el soporte: todo modo de identificación de auditoría basado en medios electrónicos es firma; luego vienen las especies, que en general, se caracterizan por agregar elementos de seguridad que la sola firma electrónica no posee. Las legislaciones reconocen el género de la firma electrónica y luego eligen una especie que denominan "firma electrónica avanzada" o "firma digital", que es la que utiliza un sistema, generalmente criptográfico, que da seguridad. La gran diferencia estriba en que cuando se utiliza la firma digital se aplican presunciones iuris tantum sobre la identidad del firmante y la integridad del documento que firmó.
9.4 ELEMENTOS DE LA FIRMA DIGITAL
Independientemente de la criptografía, la firma digital se caracteriza por los siguientes elementos:
elemento objetivo-soporte: en un sentido negativo, el soporte no es escrito y no hay una elaboración manual del autor. En un sentido positivo, la firma es cualquier símbolo o procedimiento de seguridad usado por una persona que incluye medios electrónicos, digitales, magnéticos, ópticos o similares. Puede advertirse, entonces, que la firma electrónica no necesariamente debe ir anexa a un documento, como ocurre en el caso de la firma ológrafa.
Elemento subjetivo: los símbolos asentados en medios electrónicos tienen un propósito específico: se hacen para identificar a la persona e indicar su aprobación del contenido de un mensaje electrónico.
Con estos dos elementos hay firma electrónica pero no firma digital, pues para que se le asigne los efectos de presunción se requiere más seguridad.
Esfera de control del titular: siendo un elemento de imputación de autoría, es lógico que se requiera que esté bajo el control del titular, ya que sólo él es quien decide que declaraciones de voluntad son suyas. Por ello, es necesario que la firma pertenezca únicamente a su titular y se encuentre bajo su control exclusivo.
Derechos de verificación del receptor: es necesario que los sistemas utilizados puedan ser verificados por el receptor para asegurarse de la autoría.
9.5 NOCION DE FIRMA DIGITAL EN LA LEY
La ley define a la firma digital (Art. 2) diciendo que es el "... resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.
Los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines serán los determinados por la Autoridad de Aplicación en consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes".
De acuerdo con la norma, los elementos de calificación de la firma digital son:
Debe existir un documento digital;
Se debe aplicar sobre dicho documento un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante;
Debe existir un absoluto control del firmante sobre esa información;
Debe permitir una verificación por parte de los terceros respecto de la identidad del firmante y de cualquier alteración del documento digital con posterioridad a su firma;
El procedimiento de verificación debe ser determinado por la autoridad de aplicación.
La ley define a la firma electrónica (Art. 5) como el "... conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez".
De modo que la diferencia entre una firma digital y una firma electrónica es simplemente que a la segunda le falta alguno de los requisitos legales de la primera.
9.6 REQUISITOS DE VALIDEZ
La ley establece (Art. 9) que: "Una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos:
a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante;
b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente;
c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16 de la presente, por un certificador licenciado".
9.7 EQUIPARACION DE LOS EFECTOS JURIDICOS Y AMBITOS DE APLICACION
El articulo 3 dice: "Del requerimiento de firma. Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia".
El primer párrafo prevé el principio de no-discriminación, lo que significa que cuando la ley establece el requerimiento de firma, tanto puede cumplirse con la modalidad manuscrita como con la digital.
El segundo párrafo limita estos efectos, excluyendo los casos en que existe una obligación de firmar o se establecen consecuencias jurídicas derivadas de la ausencia de firma. Esta segunda regla es una excepción respecto de la regla general de la equiparación de los efectos y se complementa con el Art. 4, que establece:
"Exclusiones. Las disposiciones de esta ley no son aplicables:
a) A las disposiciones por causa de muerte;
b) A los actos jurídicos del derecho de familia;
c) A los actos personalismos en general;
d) A los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes".
9.8 DOCUMENTO DIGITAL
El documento digital es (Art.6): "la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura".
El documento digital tiene como principal efecto el dar por cumplido el requisito de forma escrita, cuando la ley así lo requiere y con las excepciones ya mencionadas.
La ley establece que(Art. 7): "Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma".
Esta norma se complementa con el Art. 10 que dice: "Remitente. Presunción. Cuando un documento digital sea enviado en forma automática por un dispositivo programado y lleve la firma digital del remitente se presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente".
La ley dispone (Art. 8) que: "Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma".
9.8.1. DOCUMENTO ELECTRONICO ORIGINAL, DUPLICADO Y FALSIFICADO
La ley dice al respecto en su Art. 11: "Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación".
El documento electrónico puede ser firmado o no y, en ambos casos, puede haber un original y un duplicado; este ultimo puede ser legítimamente emitido por el autor o por un tercero, o bien ser una falsificación ilegitima.
Como hemos señalado anteriormente la dificultad que ofrece el documento electrónico reside en que el original es igual al duplicado, ya que los bites son idénticos, por lo que no son aplicables los procedimientos legales elaborados con relación a la duplicación y falsificación del documento escrito.
El concepto de documento original y duplicado no tiene base empírica, sino que deberá surgir de una definición de las partes en el contrato o del legislador; en este ultimo caso, la tendencia se orienta a tomar en cuenta el criterio de la "primera generación", en el sentido de "primera elaboración", y la segunda para referirse al duplicado.
9.8.2. CONSERVACION
La ley dice en el Art. 12: "La exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, también queda satisfecha con la conservación de los correspondientes documentos digitales firmados digitalmente, según los procedimientos que determine la reglamentación, siempre que sean accesibles para su posterior consulta y permitan determinar fehacientemente el origen, destino, fecha y hora de su generación, envío y/o recepción".
Uno de los problemas relevantes es el de la conservación, ya que existe la impresión generalizada de que el documento electrónico puede desaparecer en un instante y ofrece menos seguridades que el escrito. Paradójicamente, el documento electrónico se ha ido transformando en la principal fuente de archivo de la cultura escrita, ya que por razones de espacio, los documento escritos se traducen en bites para su conservación. La realidad es que puede ser mucho mas seguro y conservable que la forma escrita.
En una relación jurídica, las partes tienen la opción de utilizar la tecnología digital para guardar los documentos que emiten, o para hacerlos desaparecer, ya sea que esto sea decidido por una de ellas para perjudicar a la otra, o por ambas para eludir a terceros. Consecuentemente el problema no reside en la tecnología, sino en las obligaciones de conservación que las partes deben asumir.
Una vez decidida la conservación deviene otro problema: se ha creado una base de datos que interesa a las partes, pero también a terceros. Por ello debe establecerse que la guarda de datos tenga una forma fiable y sea accesible.
9.9. CERTIFICADOS DIGITALES
El certificado digital tiene por función básica la de autorizar la comprobación de la identidad del firmante, pero además debe permitir que el titular los reconozca indubitablemente, conocer su período de vigencia, determinar que no ha sido revocado, reconocer claramente la inclusión de información no verificada, especificar tal información, contemplar la información necesaria, para la verificación de la firma, identificar claramente al emisor del certificado digital.
La ley 25.506 en su artículo 13 dice que: "Se entiende por certificado digital al documento digital firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verificación de firma a su titular".
Para ser válidos, los certificados deben cumplir, según el Art. 14, con los siguientes requisitos:
"a) Ser emitidos por un certificador licenciado por el ente licenciante;
b) Responder a formatos estándares reconocidos internacionalmente, fijados por la autoridad de aplicación, y contener, como mínimo, los datos que permitan:
1. Identificar indubitablemente a su titular y al certificador licenciado que lo emitió, indicando su período de vigencia y los datos que permitan su identificación única;
2. Ser susceptible de verificación respecto de su estado de revocación;
3. Diferenciar claramente la información verificada de la no-verificada incluidas en el certificado;
4. Contemplar la información necesaria para la verificación de la firma;
5. Identificar la política de certificación bajo la cual fue emitido".
El certificado tiene un período de vigencia (Art. 15) y "... es válido únicamente dentro del período de vigencia, que comienza en la fecha de inicio y finaliza en su fecha de vencimiento, debiendo ambas ser indicadas en el certificado digital, o su revocación si fuere revocado.
La fecha de vencimiento del certificado digital referido en el párrafo anterior en ningún caso puede ser posterior a la del vencimiento del certificado digital del certificador licenciado que lo emitió.
La Autoridad de Aplicación podrá establecer mayores exigencias respecto de la determinación exacta del momento de emisión, revocación y vencimiento de los certificados digitales".
La ley en el artículo 16 establece: "Los certificados digitales emitidos por certificadores extranjeros podrán ser reconocidos en los mismos términos y condiciones exigidos en la ley y sus normas reglamentarias cuando:
a) Reúnan las condiciones que establece la presente ley y la reglamentación correspondiente para los certificados emitidos por certificadores nacionales y se encuentre vigente un acuerdo de reciprocidad firmado por la República Argentina y el país de origen del certificador extranjero, o
b) Tales certificados sean reconocidos por un certificador licenciado en el país, que garantice su validez y vigencia conforme a la presente ley. A fin de tener efectos, este reconocimiento deberá ser validado por la autoridad de aplicación".
9.9.1. EL CERTIFICADOR LICENCIADO
Conforme al artículo 17, "Se entiende por certificador licenciado a toda persona de existencia ideal, registro público de contratos u organismo público que expide certificados, presta otros servicios en relación con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante.
La actividad de los certificadores licenciados no pertenecientes al sector público se prestará en régimen de competencia. El arancel de los servicios prestados por los certificadores licenciados será establecido libremente por éstos".
La ley permite (Art. 18) que: "Se entiende por certificador licenciado a toda persona de existencia ideal, registro público de contratos u organismo público que expide certificados, presta otros servicios en relación con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante.
La actividad de los certificadores licenciados no pertenecientes al sector público se prestará en régimen de competencia. El arancel de los servicios prestados por los certificadores licenciados será establecido libremente por éstos".
Las funciones del certificador licenciado, según el artículo 19 son las siguientes:
"a) Recibir una solicitud de emisión de certificado digital, firmada digitalmente con los correspondientes datos de verificación de firma digital del solicitante;
b) Emitir certificados digitales de acuerdo a lo establecido en sus políticas de certificación, y a las condiciones que la autoridad de aplicación indique en la reglamentación de la presente ley;
c) Identificar inequívocamente los certificados digitales emitidos;
d) Mantener copia de todos los certificados digitales emitidos, consignando su fecha de emisión y de vencimiento si correspondiere, y de sus correspondientes solicitudes de emisión;
e) Revocar los certificados digitales por él emitidos en los siguientes casos, entre otros que serán determinados por la reglamentación:
1) A solicitud del titular del certificado digital.
2) Si determinara que un certificado digital fue emitido en base a una información falsa, que en el momento de la emisión hubiera sido objeto de verificación.
3) Si determinara que los procedimientos de emisión y/o verificación han dejado de ser seguros.
4) Por condiciones especiales definidas en su política de certificación.
5) Por resolución judicial o de la autoridad de aplicación.
f) Informar públicamente el estado de los certificados digitales por él emitidos. Los certificados digitales revocados deben ser incluidos en una lista de certificados revocados indicando fecha y hora de la revocación. La validez y autoría de dicha lista de certificados revocados deben ser garantizadas".
El certificador debe obtener una licencia (Art. 20) para lo cual "... debe cumplir con los requisitos establecidos por la ley y tramitar la solicitud respectiva ante el ente licenciante, el que otorgará la licencia previo dictamen legal y técnico que acredite la aptitud para cumplir con sus funciones y obligaciones. Estas licencias son intransferibles".
Según la ley (Art. 21): "Son obligaciones del certificador licenciado:
a) Informar a quien solicita un certificado con carácter previo a su emisión y utilizando un medio de comunicación las condiciones precisas de utilización del certificado digital, sus características y efectos, la existencia de un sistema de licenciamiento y los procedimientos, forma que garantiza su posible responsabilidad patrimonial y los efectos de la revocación de su propio certificado digital y de la licencia que le otorga el ente licenciante. Esa información deberá estar libremente accesible en lenguaje fácilmente comprensible. La parte pertinente de dicha información estará también disponible para terceros;
b) Abstenerse de generar, exigir, o por cualquier otro medio tomar conocimiento o acceder bajo ninguna circunstancia, a los datos de creación de firma digital de los titulares de certificados digitales por él emitidos;
c) Mantener el control exclusivo de sus propios datos de creación de firma digital e impedir su divulgación;
d) Operar utilizando un sistema técnicamente confiable de acuerdo con lo que determine la autoridad de aplicación;
e) Notificar al solicitante las medidas que está obligado a adoptar para crear firmas digitales seguras y para su verificación confiable, y las obligaciones que asume por el solo hecho de ser titular de un certificado digital;
f) Recabar únicamente aquellos datos personales del titular del certificado digital que sean necesarios para su emisión, quedando el solicitante en libertad de proveer información adicional;
g) Mantener la confidencialidad de toda información que no figure en el certificado digital;
h) Poner a disposición del solicitante de un certificado digital toda la información relativa a su tramitación.
i) Mantener la documentación respaldatoria de los certificados digitales emitidos, por diez (10) años a partir de su fecha de vencimiento o revocación;
j) Incorporar en su política de certificación los efectos de la revocación de su propio certificado digital y/o de la licencia que le otorgara la autoridad de aplicación;
k) Publicar en Internet o en la red de acceso público de transmisión o difusión de datos que la sustituya en el futuro, en forma permanente e ininterrumpida, la lista de certificados digitales revocados, las políticas de certificación, la información relevante de los informes de la última auditoría de que hubiera sido objeto, su manual de procedimientos y toda información que determine la autoridad de aplicación;
l) Publicar en el Boletín Oficial aquellos datos que la autoridad de aplicación determine;
m) Registrar las presentaciones que le sean formuladas, así como el trámite conferido a cada una de ellas;
n) Informar en las políticas de certificación si los certificados digitales por él emitidos requieren la verificación de la identidad del titular.
o) Verificar, de acuerdo con lo dispuesto en su manual de procedimientos, toda otra información que deba ser objeto de verificación, la que debe figurar en las políticas de certificación y en los certificados digitales;
p) Solicitar inmediatamente al ente licenciante la revocación de su certificado, o informarle la revocación del mismo, cuando existieren indicios de que los datos de creación de firma digital que utiliza hubiesen sido comprometidos o cuando el uso de los procedimientos de aplicación de los datos de verificación de firma digital en él contenidos hayan dejado de ser seguros;
q) Informar inmediatamente al ente licenciante sobre cualquier cambio en los datos relativos a su licencia;
r) Permitir el ingreso de los funcionarios autorizados de la autoridad de aplicación, del ente licenciante o de los auditores a su local operativo, poner a su disposición toda la información necesaria y proveer la asistencia del caso;
s) Emplear personal idóneo que tenga los conocimientos específicos, la experiencia necesaria para proveer los servicios ofrecidos y en particular, competencia en materia de gestión, conocimientos técnicos en el ámbito de la firma digital y experiencia adecuada en los procedimientos de seguridad pertinentes;
t) Someter a aprobación del ente licenciante el manual de procedimientos, el plan de seguridad y el de cese de actividades, así como el detalle de los componentes técnicos a utilizar;
u) Constituir domicilio legal en la República Argentina;
v) Disponer de recursos humanos y tecnológicos suficientes para operar de acuerdo a las exigencias establecidas en la presente ley y su reglamentación;
w) Cumplir con toda otra obligación emergente de su calidad de titular de la licencia adjudicada por el ente licenciante".
Conforme al artículo 22: "El certificador licenciado cesa en tal calidad:
a) Por decisión unilateral comunicada al ente licenciante;
b) Por cancelación de su personería jurídica;
c) Por cancelación de su licencia dispuesta por el ente licenciante.
La autoridad de aplicación determinará los procedimientos de revocación aplicables en estos casos".
El certificado no es válido (Art. 3) si es utilizado:
"a)Para alguna finalidad diferente a los fines para los cuales fue extendido;
b) Para operaciones que superen el valor máximo autorizado cuando corresponda;
c) Una vez revocado".
Los derechos que surgen de la titularidad del certificado son los siguientes (Art. 24):
"a) A ser informado por el certificador licenciado, con carácter previo a la emisión del certificado digital, y utilizando un medio de comunicación sobre las condiciones precisas de utilización del certificado digital, sus características y efectos, la existencia de este sistema de licenciamiento y los procedimientos asociados. Esa información deberá darse por escrito en un lenguaje fácilmente comprensible. La parte pertinente de dicha información estará también disponible para terceros;
b) A que el certificador licenciado emplee los elementos técnicos disponibles para brindar seguridad y confidencialidad a la información proporcionada por él, y a ser informado sobre ello;
c) A ser informado, previamente a la emisión del certificado, del precio de los servicios de certificación, incluyendo cargos adicionales y formas de pago;
d) A que el certificador licenciado le informe sobre su domicilio en la República Argentina, y sobre los medios a los que puede acudir para solicitar aclaraciones, dar cuenta del mal funcionamiento del sistema, o presentar sus reclamos;
e) A que el certificador licenciado proporcione los servicios pactados, y a no recibir publicidad comercial de ningún tipo por intermedio del certificador licenciado".
9.10. ORGANIZACION INSTITUCIONAL
La firma digital requiere un marco institucional que produzca confianza.
Evidentemente puede haber una firma de este tipo mediante un acuerdo celebrado entre dos partes, las cuales se obligan a reconocerla según los criterios que los contratantes fijen, y ello no ofrece ninguna dificultad. Sin embargo, el costo de negociar estos acuerdos es alto entre las partes que no se conocen o que están situados en lugares lejanos y no tienen referencias; por ello, para que exista un uso difundido y rápido, se utiliza un tercero que certifica.
La figura del tercero otorga confianza y disminuye los costos de la transacción. El problema es quien es ese tercero, que hace y con que extensión.
En la práctica negocial han surgido organizaciones que proveen de certificados y que se hacen confiables por su conducta y el apoyo que van logrando en la comunidad. La expansión de estos procedimientos de adhesión voluntaria se produce, generalmente, en grupos cerrados o que reconocen algún límite, pero es difícil para ellos lograr un reconocimiento generalizado de su actuación. Por esta razón, muchas legislaciones regulan un sistema institucional que requiere del registro público de las autoridades certificantes.
La ley argentina organiza una serie de instituciones para afianzar la confiabilidad del certificado.
9.10.1. AUDITORIA
Además de la emisión por parte de un certificador licenciado (Art. 26) se establece un sistema auditoria (Art. 27), en los siguientes términos: "La autoridad de aplicación, con el concurso de la Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma Digital, diseñará un sistema de auditoría para evaluar la confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados, la integridad, confidencialidad y disponibilidad de los datos, así como también el cumplimiento de las especificaciones del manual de procedimientos y los planes de seguridad y de contingencia aprobados por el ente licenciante".
Los sujetos a auditar (Art. 33) son el ente licenciante y los certificadores licenciados. La autoridad de aplicación podrá implementar el sistema de auditoria por sí o por terceros habilitados a tal efecto. Las auditorias deben como mínimo evaluar la confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados, la integridad, confidencialidad y disponibilidad de los datos, como así también el cumplimiento de las especificaciones del manual de procedimientos y los planes de seguridad y de contingencia aprobados por el ente licenciante. Asimismo se establece en el artículo 34 que:" Podrán ser terceros habilitados para efectuar las auditorías las Universidades y organismos científicos y/o tecnológicos nacionales o provinciales, los Colegios y Consejos profesionales que acrediten experiencia profesional acorde en la materia".
9.10.2. COMISION ASESORA
También se establece (Art. 28) una comisión asesora para la infraestructura de firma digital.
La comisión asesora (Art. 35) "... estará integrada multidisciplinariamente por un máximo de 7 (siete) profesionales de carreras afines a la actividad de reconocida trayectoria y experiencia, provenientes de Organismos del Estado nacional, Universidades Nacionales y Provinciales, Cámaras, Colegios u otros entes representativos de profesionales.
Los integrantes serán designados por el Poder Ejecutivo por un período de cinco (5) años renovables por única vez.
Se reunirá como mínimo trimestralmente. Deberá expedirse prontamente a solicitud de la autoridad de aplicación y sus recomendaciones y disidencias se incluirán en las actas de la Comisión.
Consultará periódicamente mediante audiencias públicas con las cámaras empresarias, los usuarios y las asociaciones de consumidores y mantendrá a la autoridad de aplicación regularmente informada de los resultados de dichas consultas".
Son sus funciones según el artículo 36: "...emitir recomendaciones por iniciativa propia o a solicitud de la autoridad de aplicación, sobre los siguientes aspectos:
a) Estándares tecnológicos;
b) Sistema de registro de toda la información relativa a la emisión de certificados digitales;
c) Requisitos mínimos de información que se debe suministrar a los potenciales titulares de certificados digitales de los términos de las políticas de certificación;
d) Metodología y requerimiento del resguardo físico de la información;
e) Otros que le sean requeridos por la autoridad de aplicación".
9.10.3. AUTORIDAD DE APLICACION
Finalmente se dispone que la autoridad de aplicación será la jefatura de gabinete de ministros (Art. 29). Sus funciones son (Art. 30):
"a) Dictar las normas reglamentarias y de aplicación de la presente;
b) Establecer, previa recomendación de la Comisión Asesora para la Infraestructura de la Firma Digital, los estándares tecnológicos y operativos de la Infraestructura de Firma Digital;
c) Determinar los efectos de la revocación de los certificados de los certificadores licenciados o del ente licenciante;
d) Instrumentar acuerdos nacionales e internacionales a fin de otorgar validez jurídica a las firmas digitales creadas sobre la base de certificados emitidos por certificadores de otros países;
e) Determinar las pautas de auditoría, incluyendo los dictámenes tipo que deban emitirse como conclusión de las revisiones;
f) Actualizar los valores monetarios previstos en el régimen de sanciones de la presente ley;
g) Determinar los niveles de licenciamiento;
h) Otorgar o revocar las licencias a los certificadores licenciados y supervisar su actividad, según las exigencias instituidas por la reglamentación;
i) Fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias en lo referente a la actividad de los certificadores licenciados;
j) Homologar los dispositivos de creación y verificación de firmas digitales, con ajuste a las normas y procedimientos establecidos por la reglamentación;
k) Aplicar las sanciones previstas en la presente ley".
Se establecen las siguientes obligaciones en el artículo 31:
"a) Abstenerse de generar, exigir, o por cualquier otro medio tomar conocimiento o acceder, bajo ninguna circunstancia, a los datos utilizados para generar la firma digital de los certificadores licenciados;
b) Mantener el control exclusivo de los datos utilizados para generar su propia firma digital e impedir su divulgación;
c) Revocar su propio certificado frente al compromiso de la privacidad de los datos de creación de firma digital;
d) Publicar en Internet o en la red de acceso público de transmisión o difusión de datos que la sustituya en el futuro, en forma permanente e ininterrumpida, los domicilios, números telefónicos y direcciones de Internet tanto de los certificadores licenciados como los propios y su certificado digital;
e) Supervisar la ejecución del plan de cese de actividades de los certificadores licenciados que discontinúan sus funciones".
La autoridad de aplicación, según el artículo 32, podrá cobrar un arancel de licenciamiento para cubrir sus costos operativos y de las auditorias realizadas por sí o por terceros contratados a tal efecto.
9.11. RESPONSABILIDAD
En la legislación de la Unión Europea se prevé un sistema de responsabilidad por culpa que será contractual frente a las partes y extracontractual frente a los terceros.
El sistema de la ley argentina es el siguiente:
9.11.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL (Art. 37)
"La relación entre el certificador licenciado que emita un certificado digital y el titular de ese certificado se rige por el contrato que celebren entre ellos, sin perjuicio de las previsiones de la presente ley, y demás legislación vigente".
9.11.2. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (Arts. 38 y 39)
"El certificador que emita un certificado digital o lo reconozca en los términos del artículo 16 de la presente ley, es responsable por los daños y perjuicios que provoque, por los incumplimientos a las previsiones de ésta, por los errores u omisiones que presenten los certificados digitales que expida, por no revocarlos, en legal tiempo y forma cuando así correspondiere y por las consecuencias imputables a la inobservancia de procedimientos de certificación exigibles. Corresponderá al prestador del servicio demostrar que actuó con la debida diligencia".
Los certificadores licenciados no serán responsables en los siguientes casos:
"a) Por los casos que se excluyan taxativamente en las condiciones de emisión y utilización de sus certificados y que no estén expresamente previstos en la ley;
b) Por los daños y perjuicios que resulten del uso no autorizado de un certificado digital, si en las correspondientes condiciones de emisión y utilización de sus certificados constan las restricciones de su utilización;
c) Por eventuales inexactitudes en el certificado que resulten de la información facilitada por el titular que, según lo dispuesto en las normas y en los manuales de procedimientos respectivos, deba ser objeto de verificación, siempre que el certificador pueda demostrar que ha tomado todas las medidas razonables".
9.11.3. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
El ente licenciante puede aplicar sanciones conforme a la ley 19.549 de procedimientos administrativos y sus normas reglamentarias, las que pueden consistir en lo siguiente (Art. 41):
"a) Apercibimiento;
b) Multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos quinientos mil ($ 500.000);
c) Caducidad de la licencia.
Su gradación según reincidencia y/u oportunidad serán establecidas por la reglamentación.
El pago de la sanción que aplique el ente licenciante no relevará al certificador licenciado de eventuales reclamos por daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de éstos, como consecuencia de la ejecución del contrato que celebren y/o por el incumplimiento de las obligaciones asumidas conforme al mismo y/o la prestación del servicio".
Según el artículo 42 el apercibimiento puede aplicarse en los siguientes casos:
"a) Emisión de certificados sin contar con la totalidad de los datos requeridos, cuando su omisión no invalidare el certificado;
b) No facilitar los datos requeridos por el ente licenciante en ejercicio de sus funciones;
c) Cualquier otra infracción a la presente ley que no tenga una sanción mayor".
La multa procede en los siguientes supuestos (Art. 43):
"a) Incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 21;
b) Si la emisión de certificados se realizare sin cumplimentar las políticas de certificación comprometida y causare perjuicios a los usuarios, signatarios o terceros, o se afectare gravemente la seguridad de los servicios de certificación;
c) Omisión de llevar el registro de los certificados expedidos;
d) Omisión de revocar en forma o tiempo oportuno un certificado cuando así correspondiere;
e) Cualquier impedimento u obstrucción a la realización de inspecciones o auditorías por parte de la autoridad de aplicación y del ente licenciante;
f) Incumplimiento de las normas dictadas por la autoridad de aplicación;
g) Reincidencia en la comisión de infracciones que dieran lugar a la sanción de apercibimiento".
La caducidad puede aplicarse (Art. 44) en caso de:
"a) No tomar los debidos recaudos de seguridad en los servicios de certificación;
b) Expedición de certificados falsos;
c) Transferencia no autorizada o fraude en la titularidad de la licencia;
d) Reincidencia en la comisión de infracciones que dieran lugar a la sanción de multa;
e) Quiebra del titular.
La sanción de caducidad inhabilita a la titular sancionada y a los integrantes de órganos directivos por el término de 10 años para ser titular de licencias".
Las sanciones aplicadas (Art. 45) "... podrán ser recurridas ante los Tribunales Federales con competencia en lo Contencioso Administrativo correspondientes al domicilio de la entidad, una vez agotada la vía administrativa pertinente.
La interposición de los recursos previstos en este capítulo tendrá efecto devolutivo".
Según el artículo 46, "En los conflictos entre particulares y certificadores licenciados es competente la Justicia en lo Civil y Comercial Federal. En los conflictos en que sea parte un organismo público certificador licenciado, es competente la Justicia en lo Contencioso-administrativo Federal".
9.12. EL TECNOLENGUAJE
Como todas las leyes de este tipo, se introduce un anexo con el tecnolenguaje, explicando el significado de los elementos técnicos. El anexo de la ley 25.506 dice lo siguiente:
"Información: conocimiento adquirido acerca de algo o alguien.
Procedimiento de verificación: proceso utilizado para determinar la validez de una firma digital. Dicho proceso debe considerar al menos:
a) que dicha firma digital ha sido creada durante el período de validez del certificado digital del firmante;
b) que dicha firma digital ha sido creada utilizando los datos de creación de firma digital correspondientes a los datos de verificación de firma digital indicados en el certificado del firmante;
c) la verificación de la autenticidad y la validez de los certificados involucrados.
Datos de creación de firma digital: datos únicos, tales como códigos o claves criptográficas privadas, que el firmante utiliza para crear su firma digital.
Datos de verificación de firma digital: datos únicos, tales como códigos o claves criptográficas públicas, que se utilizan para verificar la firma digital, la integridad del documento digital y la identidad del firmante.
Dispositivo de creación de firma digital: dispositivo de hardware o software técnicamente confiable que permite firmar digitalmente.
Dispositivo de verificación de firma digital: dispositivo de hardware o software técnicamente confiable que permite verificar la integridad del documento digital y la identidad del firmante.
Políticas de certificación: reglas en las que se establecen los criterios de emisión y utilización de los certificados digitales.
Técnicamente confiable: cualidad del conjunto de equipos de computación, software, protocolos de comunicación y de seguridad y procedimientos administrativos relacionados que cumplan los siguientes requisitos:
1. Resguardar contra la posibilidad de intrusión y/o uso no autorizado;
2. Asegurar la disponibilidad, confiabilidad, confidencialidad y correcto funcionamiento;
3. Ser apto para el desempeño de sus funciones específicas;
4. Cumplir las normas de seguridad apropiadas, acordes a estándares internacionales en la materia;
5. Cumplir con los estándares técnicos y de auditoría que establezca la Autoridad de Aplicación.
Clave criptográfica privada: En un criptosistema asimétrico es aquella que se utiliza para firmar digitalmente.
Clave criptográfica pública: En un criptosistema asimétrico es aquella que se utiliza para verificar una firma digital.
Integridad: Condición que permite verificar que una información no ha sido alterada por medios desconocidos o no autorizados.
Criptosistema asimétrico: Algoritmo que utiliza un par de claves, una clave privada para firmar digitalmente y su correspondiente clave pública para verificar dicha firma digital".
10. APLICACIÓN DE LA FIRMA DIGITAL EN EL AMBITO DE LA JUSTICIA
Para la actividad jurídica y especialmente del Poder Judicial, el afianzamiento de esta tecnología aporta la seguridad que le faltaba a la celeridad procesal que tanto ocupa a los doctrinarios. A partir de este medio documental comienza un gran cambio en la forma de operar el procedimiento. Ya no será necesario renunciar a la seguridad para hacer más rápidos los procesos judiciales, en unos años más se habrá detenido esta ecuación proporcionalmente inversa por la cual la seguridad hacía decrecer la celeridad y viceversa.Otorgada la validez jurídica al procedimiento de "firma digital", la aplicación inmediata a las notificaciones judiciales será tan posible como sea la implementación de los sistemas que permitan administrarla. La tecnología de administración de correo electrónico complementada con sistemas que administren la signatura electrónica no resultan de una complejidad tal que impida avanzar sobre el proyecto en el plazo corto. Podemos mencionar como experiencia la que se está llevando a cabo en el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, mediante la cual en tan solo tres semanas se implementó una Autoridad Certificante Piloto (ACP). Los presupuestos de infraestructura mínimos, del proyecto referido, para la etapa en que se encuentra han sido:- Un servidor de ACP. Administra todas las transacciones de firma digital.- Un acceso de directo de conexión permanente a Internet y correo electrónico.- Un servidor de correo electrónico para la administración de cuentas (actualmente hay habilitadas más de doscientas cuentas).Con estos medios y en un plazo de un año (legislación mediante) se estará en condiciones de proporcionar servicio de notificación digital a aquellos abogados que estén dispuestos a adherirse al sistema, para al menos, en una primera etapa, realizar las notificaciones que tienen destino en domicilios constituidos. Pero no necesariamente allí finaliza la utilidad de esta tecnología, muy por el contrario apenas comienza en este punto. A medida que se extienda el uso del correo electrónico con soporte en la tecnología de signatura firma digital, se ampliará su utilidad a todas las transacciones que se registran en una causa.Un primer complemento del uso de este instrumento es la necesidad de constitución de una "dirección de correo electrónico". Esta es una suerte de domicilio constituido con efectos jurídicos similares. En esta instancia sólo diremos que se trata de un domicilio "sui generis", ya que es preciso avanzar sobre esta institución con mayor rigor científico, a efectos de determinar los elementos, similitudes y diferencias con el domicilioCon el tiempo la notificación mediante correo electrónico firmado digitalmente, podría hacer que desapareciera o se acotara también, la forma automática de notificación; ya que la celeridad, valor que fundamenta su existencia, se vería incrementada, no sólo sin desmedro de la seguridad, sino con mayor grado de la misma, manteniendo un absoluto respeto de la garantía del debido proceso.Este pensamiento requiere un análisis especial que no es objeto del presente trabajo, pero sin duda, el medio notificación que proponemos sería el más rápido, seguro, eficiente y eficaz, lo que provocaría el desplazamiento de los demás a situaciones puntuales y específicas.Como observamos la firma digital y el correo electrónico impactarán en breve en la notificación judicial provocando reacciones más que beneficiosas, cambiando los paradigmas que predominaron sobre los principios procesales de seguridad y celeridad en esta materia.En cuanto a la Notificación Tácita o Implícita, encontramos que es posible aplicar sus principios con total seguridad, en el marco de la consulta virtual de proveídos.Quienes desean consultar mediante Internet los expedientes que tienen radicados en juzgados que ofrezcan ese servicio, podrán hacerlo quedando notificados con la consulta del despacho del que tomaron conocimiento. El ingreso a la información de las causas y la aceptación de ser informado de decisiones que deben serle comunicadas, se consolidan con una firma digital que asignará autoría.Como vemos, aquí se da una utilidad diferente a la firma, aunque con la misma finalidad.La aplicación de la Signatura Digital al procedimiento, abre expectativas en materia de presentaciones judiciales. Se virtualizan las actividades las mesas de entradas trayendo como consecuencia diversos tipos de efectos:Inmediatos: - Se descongestionan las mesas de entradas ya que nos necesario concurrir a los juzgados para hacer presentaciones en un expediente.- Se aprovecharían los recursos humanos existentes en tareas de mayor elaboraciónintelectual.Mediatos:- Se avanza en la digitalización del expediente (despapelización). Se hace manifiesta la necesidad de comenzar a trabajar estándares para la conformación de los Documentos Digitales Judiciales (DDJ). Se trata de los requisitos mínimos que deberán contener dichas actuaciones cuando el medio elegido para su presentación sea el electrónico. El proyecto JEDDI (Intercambio de Documentos Electrónicos Digitales) en EU a llevado a cumplimentar este objetivo, con el fin eliminar el soporte papel en forma total.En el país ya comienzan a aparecer experiencias como la referida precedentemente, debiendo destacarse el valor del desarrollo previo de la Subsecretaría de la Gestión Pública de la Nación en esta materia, lo que permite disponer de un producto base y del KnowHow necesario para la implementación.
11. DERECHO COMPARADO
A continuación colocamos un cuadro comparativo en donde mostramos de manera resumida el estado en que se encuentran distintos países del mundo en lo que respecta a legislación de firmas digitales:
avance de la actividad legislativa de firma digital
para la creación de una infraestructura de firma digital que asegure la integridad y autenticidad de las transacciones efectuadas en el ámbito gubernamental y en su relación con el sector privado.
# Prevé la creación de una autoridad pública que administre dicha infraestructura y acredite a los certificadores de clave pública (Proyecto "Gatekeeper").
telecomunicaciones: Régimen voluntario de declaración previa para los certificadores de clave pública
# Ley de certificadores de clave pública relacionados con la firma digital;
# Proyecto de Ley de modificación del Código Civil en materia de prueba digital;
# Proyecto de Ley sobre la utilización de la firma digital en los ámbitos de la seguridad social y la salud pública.
de Ley sobre creación, archivo y utilización de documentos electrónicos
documento electrónico que regula la utilización de la firma digital y el funcionamiento de los certificadores de clave pública.
define y reglamenta el acceso y uso del comercio electrónico, firmas digitales y autoriza los certificadores de clave pública.
de Ley de utilización segura y eficaz de la comunicación digital
de Ley de intercambio electrónico de datos en la administración y los procedimientos judiciales administrativos;
# Proyecto de Ley por la que la Oficina del Censo actuará como certificador de clave pública.
telecomunicaciones (Decretos de autorizaciones y exenciones):
# Suministro de productos de firma digital sujeto a procedimiento de información;
# Libertad de uso, importación y exportación de productos y servicios de firma digital;
sobre utilización de la firma digital en los ámbitos de la seguridad social y
la sanidad pública.
del Gobierno Federal:
# Iniciativa sobre la creación de una infraestructura de clave pública para el comercio electrónico.
# Ley que autoriza la utilización de documentación electrónica en la comunicación entre las agencias gubernamentales y los ciudadanos, otorgando a la firma digital igual validez que la firma manuscrita. (Ley Gubernamental de Reducción de la Utilización de Papel - "Government Paperwork Elimination Act").
# Ley que promueve la utilización de documentación electrónica para la remisión de declaraciones del impuesto a las ganancias.
# Proyecto piloto del IRS (Dirección de Rentas - "Internal Revenue Service") para promover la utilización de la firma digital en las declaraciones impositivas.
# Proyecto de Ley de Firma Digital y Autenticación Electrónica para facilitar el uso de tecnologías de autenticación electrónica por instituciones financieras.
# Proyecto de Ley que promueve el reconocimiento de técnicas de autenticación electrónica como alternativa válida en toda comunicación electrónica en el ámbito público o privado.
# Resolución de la Reserva Federal regulando las transferencias electrónicas de fondos.
# Resolución de la FDA (Administración de Alimentos y Medicamentos - "Food and
Drug Administration") reconociendo la validez de la utilización de la firma electrónica como equivalente a la firma manuscrita.
# Iniciativa del Departamento de Salud proponiendo la utilización de la firma digital en la transmisión electrónica de datos en su jurisdicción.
# Iniciativa del Departamento del Tesoro aceptando la recepción de solicitudes de compra de bonos del gobierno firmadas digitalmente.
# Iniciativas de los Gobiernos Estatales
# Casi todos los estados tienen legislación, aprobada o en Proyecto, referida a la firma digital. En algunos casos, las regulaciones se extienden a cualquier comunicación electrónica pública o privada. En otros, se limitan a algunos actos internos de la administración estatal o a algunas comunicaciones con los ciudadanos.
# Se destaca la Ley de Firma Digital del Estado de Utah, que fue el primer estado en legislar el uso comercial de la firma digital. Regula la utilización de criptografía asimétrica y fue diseñada para ser compatible con varios estándares internacionales. Prevé la creación de certificadores de clave pública licenciados por el Departamento de Comercio del estado. Además, protege la propiedad exclusiva de la clave privada del suscriptor del certificado, por lo que su uso no autorizado queda sujeto a responsabilidades civiles y criminales.
firma digital, aprobada y pendiente de promulgación, que otorga efecto legal a su utilización y regula el licenciamiento de los certificadores de clave pública.
# Proyecto piloto de desarrollo de infraestructura de firma digital.
voluntario de acreditación para los certificadores de clave pública, en preparación;
# Normativa fiscal que prevé la presentación digital de la declaración de ingresos;
# Proyecto de Ley de modificación del Código Civil, en preparación.
Proyectos legislativos en materia de concesión de licencias voluntarias a los certificadores de clave pública y reconocimiento legal de la firma digital.
Conclusión
Internet ha posibilitado que la "Sociedad de la Información" se estructure como una sociedad posindustrial cuyo principal avance tecnológico es la digitalización. Para el modelo clásico del ciclo de negocios, la alteración tecnológica es el tipo de fenómeno global más importante después de las fluctuaciones económicas.
Por otra parte, la información se convirtió en el cuarto factor económico superando a las materias primas, trabajo y capital, con una especial particularidad : el modelo informático está caracterizado por costos bajos con tendencias declinantes, lo que permite inferir el desarrollo de una nueva cultura técnica.
Ahora bien, la referencia a esta tendencia mundial en la era de la globalización permite sostener que el comercio electrónico en la Argentina está produciendo una verdadera revolución en las transacciones comerciales, dado que importa un nuevo paradigma en la negociación y en los sistemas de contrataciones al tiempo que significa un cambio cultural.
Esta revolución virtual implica una redefinición en el ámbito del derecho de las tradicionales nociones de jurisdicción, competencia, ámbitos de validez espacial y temporal, entre otras, dado que devienen conceptualmente inadecuadas en relación al ciberespacio y la globalización de la "Sociedad de la Información". Por otra parte, en el ámbito político y social, impulsa una redefinición del rol del Estado y del protagonismo privado.
Creemos que una respuesta normativa a los requerimientos de la "Sociedad de la Información" respecto de los avances tecnológicos y conforme a los estándares internacionales, posibilitaría el posicionamiento de nuestro país respecto de las tendencias mundiales. A su vez estas disposiciones facilitarían las posibilidades de crecimiento en el campo de la economía local e internacional, la celeridad para la obtención de información, la eficiencia de la administración pública, la modernización de áreas como educación, salud, trabajo, entre otros tópicos que contribuirían a una eficiente administración de los recursos públicos.
Este objetivo se refuerza, toda vez que, la mayoría de las disposiciones hasta ahora vigentes pueden considerarse inadecuadas e insuficientes, otras pueden calificarse de fragmentarias, en el sentido de que no regulan todas las cuestiones pertinentes y, en general, entrañan desafortunadamente la consecuencia de que se imponen los principios locales tradicionales que no satisfacen las necesidades de las prácticas modernas.
El marco jurídico a sancionarse debe prever la regulación de contenidos, determinar el momento y el lugar de perfeccionamiento de las transacciones comerciales; o de lo contrario fijar pautas generales acerca de la emisión de la oferta, recepción de la aceptación y acuse de recibo de acuerdo a reglas generales establecidas en la ley modela de UNCITRAL, el acceso público a la red, etc.
No obstante lo expuesto, manifestamos que a pesar del vacío regulatorio en nuestro derecho resulta necesario armonizar las normas existentes y, solo cuando existen situaciones no previstas, deberá recurrirse a una legislación al respecto. Deben aplicarse los derechos básicos del consumidor, ya que la legislación especial a sancionarse no debe derogar el nivel de protección existente.
Pensamos que con la sanción de la Ley de Firma Digital, en los próximos años, se dará impulso al Comercio Electrónico, facilitándose además las comunicaciones seguras en todo el ámbito de la administración pública y también del Poder Judicial.
Comercio Electrónico
El presente blog se realizó con la finalidad de adquirir conocimientos en materia tecnológica y para que sirva de consulta a las personas que esten interesadas en este tema.
El comercio electrónico surge de la necesidad de realizar transacciones comerciales, empresariales y económicas desde las casas, oficinas y en cualquier lugar que tenga acceso a internet, facilitándole al usuario mayor comodidad para realizar sus compras, ventas y negocios de una manera segura y eficiente.
